中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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内容摘要：程序问题适用法院地法（又称法院地法原则）因有利于维护诉讼效率，仍为国际民事诉讼程序问题法律适用的基本原则，最密切联系原则不足以撼动其地位。不过，为了避免法院通过识别操纵法律适用结果，立法者应界清实体问题与程序问题。鉴于法院地法原则有其理念上的缺陷，应考虑为其发展出两类例外。其一，为避免涉外司法中程序与实体二分主义的缺陷，实现《民事诉讼法》第2条设定的“正确适用法律”和“保护当事人合法权益”之目的，在必要时应允许法院适用实体问题准据法上的程序规则。其二，为矫正极端的国家本位主义倾向，更充分地保障当事人的程序性权益，应允许发展出关于程序问题的双边冲突规则。此外，为追求程序问题法律适用结果的妥当性，法官应特别注意解决法院地程序规则适用过程中出现的先决问题与适应问题，必要时变通适用法院地程序规则。
关键词：程序问题；实体问题；法院地法原则；法院地法；双边冲突规则
一、问题的提出
国际民事诉讼中程序问题的法律适用未引起立法者的足够重视。自1991年施行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）时起，该法虽历经多次修改，但其第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”（以下简称涉外编）均沿用了同一规定解决该问题，即“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”然而，立法者忽略了该问题的理论复杂性。
依权威见解，前述立法规定依据的是“程序问题适用法院地法”这一原则（以下简称法院地法原则）。但是，从20世纪中叶开始，关于法院地法原则的争议逐渐增多，分歧主要体现在以下方面：第一，法院地法原则是否真的就是国际民事诉讼法的基本原则？否定者认为，涉外程序问题也须尊奉最密切联系原则为基本原则，肯定者虽认为法院地法原则仍可作为程序问题法律适用的一般原则，但诉诸的理由不尽相同。在中国学界，肯定者与否定者均有，论争尚未消弭。第二，是否存在不适用法院地法的程序问题，或者说法院地法原则是否存在例外？无论是大陆法系还是普通法系，晚近强有力的观点都认为例外存在，然而为何存在例外，具体有哪些例外，鲜有学者能给出系统论证。第三，倘若法院地法原则仍为基本原则，法院地法又应如何适用？近来有普通法学者主张即使一些程序问题应适用法院地法，也应以“开明的”（enlightened）方式对其予以适用，大陆法学者则主张在适用法院地法时，还需注意在此过程中产生的先决问题、适应问题等。而在中国，这样的观点很少能引起重视。
由上可知，涉外程序问题的法律适用并非如中国立法者所想象的那样简单，中国学者对此探讨尚不充分，司法长期以来也仅是简单地处理这一问题。鉴于此，本文将从诉讼目的论出发，阐释三个基础命题，架构出涉外程序问题法律适用的一般分析框架：（1）法院地法原则仍具有正当性，是因为其符合诉讼经济的要求；（2）为了更好地维护程序与实体之间的有机联系，保障当事人正当的程序权益，应为法院地法原则创设出两类例外；（3）程序问题应如何适用法院地法宜作为法律适用第二阶段的问题予以特别考虑。在此基础上，着眼于立法论，尝试推动以上理念完成一般学说向具体立法的转换。
二、法院地法原则作为涉外程序问题法律适用基本原则的理论基础
从20世纪90年代至今，中国学界对法院地法原则是否为涉外程序问题法律适用的一般原则存在两种不同的观点。该理论争议虽长期未有公断，但也从根本上决定了我们该如何去建构程序问题的法律适用规则。为此，下文将首先澄清法院地法原则究竟能否作为程序问题法律适用的基本原则。
（一）法院地法原则的否定论
否定法院地法原则的学者试图抹去程序问题与实体问题之间的差异，而在最密切联系原则的指引下重构涉外程序问题的法律适用原理。这些学者认为，法院应适用与程序、各类诉讼行为以及诉讼法律关系有最密切联系地法，大部分程序问题仍适用法院地法根本上是因为多数程序问题和法院地有最密切联系。不过，如果我们详细考察最密切联系原则产生的理论基础及该原则的实际运用状况，就会发现建立在最密切联系原则基础上的否定论并不可靠。
（二）关于法院地法原则的肯定论
从国内外的著述来看，能支持法院地法原则的理由似乎有很多，在众多理由的加持下以至于我们总是不假思索地认为法院地法原则就是一条“铁律”。但一些观点在今天看来显然已无法立足，如认为法院地法原则建立在场所支配行为、公共秩序或公平正义原则之上。不过我们仍需要认真对待其他两种较有影响力的肯定主张。
（三）小结
在涉外程序问题法律适用上，法院地法原则仍为基本原则，最密切联系原则不足以撼动其地位。但法院地法原则的正当性不是建立在抽象的公平正义、属地原则抑或是“公法禁忌”之上，而是因其符合诉讼经济的要求。但须承认的是，诉讼经济虽是民事诉讼中值得追求的目的或价值，在某些问题上适用外国程序法如不会给法院和当事人造成过分不便，那么在“程序问题适用法院地法”之外创设一些例外也完全有可能。从此意义上说，诉讼经济说带来了方法论变革。
三、法院地法原则的例外之一：必要时适用实体问题的准据法上的程序规则
（一）程序与实体二分的标准
对中国而言，我们对应如何区分程序与实体这一问题较为陌生。在比较法的视野中，应如何区分国际私法中的程序与实体常有争议，这一基础问题在具体案件中常会浮现出来。不过，我们可以大致抽象地总结出若干程序与实体区分的应对方法，它们分别是：司法中心主义区分方法和实体友好主义区分方法。在反思这两种区分方法的基础上，笔者将阐释应值得提倡的程序友好主义区分方法。
1.反面经验：司法中心主义区分方法与实体友好主义区分方法
司法中心主义区分方法是近来普通法的一种实践做法。不过，早期普通法采用权利与救济的区分标准去划分程序与实体，大致上划分标准还算确定。转变发生在20世纪上半叶，彼时美国法中的现实主义运动兴起，冲突法革命的重要旗手库克在探讨冲突法上的程序与实体之区分时，提到二者并无绝对固定而普适的界定标准，二者的划分标准不是留待我们去发现，而是根据目的和具体的规范情形由我们去划定。这一论断为后世挣脱“权利/救济”这一区分标准的束缚而重新界分程序与实体提供了思想指南。当前，一些普通法法域逐渐发展出了不尽一致的实践。总体而言，这些实践不同程度地呈现司法中心主义的特征，即在程序与实体之间保持不同程度的模糊性，留待法院在个案中确定法律适用结论。在普通法中，判例法在一定程度上有助于克服部分不确定性，但预留过多的裁量权不可避免地会导致恣意擅断。在其他法律传统中，如未能对程序与实体进行明确区分，且缺乏有效的先例制度制约司法裁量权，法官更容易出现操纵识别、挑选法律适用结果的可能。总体上，司法中心主义区分方法如果脱离普通法的背景，很难得到非普通法国家的效仿。
2.另辟蹊径：程序友好主义区分方法
其一，在涉外情境中，民商事权利义务关系的产生、变更、阻却或消灭这四个范畴应视同国际私法上的“自体概念”，在面对具体的识别问题时，应考察具体问题所涉法律规则的功能、性质和目的，进而判断这些问题能否涵摄于前述这些关于民商事权利义务关系的“自体概念”之下。这一过程同所有国际私法上疑难问题的识别过程一样，有时固然困难，但通过司法发现问题、学说提供指南，应能逐步形成相对稳定的识别结论。笔者认为，以下这些长久以来定性困难的事项均可归为实体问题：几类特殊的证明问题（包括禁止证明、限制证明、口头证据问题、不可驳倒的法定推定）、合同违约的救济内容问题、形成权或形成诉权的行使问题、抵销的要件与效果问题、部分可诉性问题、诉讼时效/消灭时效问题等。因为关于这些问题的规则都在不同程度上决定了民商事权利义务关系的产生、变更、阻却或消灭。
（二）对程序/实体二分主义的修正而产生的例外
前述程序与实体的区分方法固然具有一定的正当性，但客观上也忽视了程序与实体之间的其他联系。我国《民事诉讼法》第2条要求法院在诉讼活动中必须“正确适用法律”以及“保护当事人的合法权益”，如果由前述区分方案导致的法律适用结果客观上无法满足这些诉讼目的时，应允许法院对法律适用结果作出适当调适，在此基础上产生了法院地法原则的第一类例外。下文将阐释，为何《民事诉讼法》第2条中的这两项要求可以为法院地法原则创设出例外，以及哪些程序问题可以据此创设出例外？
1.为“正确适用法律”之目的而产生的例外
《民事诉讼法》第2条提到法院应“正确适用法律”，笔者认为，在涉外语境中，“正确适用法律”是维护特定私法秩序的前提。国家设立民事诉讼制度的目的之一就是通过法官正确适用法律以维护国家的私法秩序。私法秩序的塑造不仅依赖于实体规则，还可能需要程序上的特别安排。在涉外司法中，如果机械地适用法律，无异于生硬地将两个法律体系中的程序规则与实体规则拼凑在一起，得出任何一个法律体系都不想出现的结果，或是塑造出任何一个法律体系都不会出现的私法秩序。
2.为“保护当事人的合法权益”之目的创设的例外
立法者在《民事诉讼法》第2条中指出，人民法院应“及时审理民事案件……保护当事人的合法权益”，故保护私权应是及时且有效的。通常情形下，拼接适用法院地法和实体问题准据法并不会对私权保护产生影响。不过，我国民事诉讼法总体上仍处于转型和发展期，诉讼制度并不完备，拼接适用中国的程序规则与外国的实体规则，可能无法像实体问题准据法所在国一样做到同等有效地保护私权。尽管这种情形发生的可能性极小，但一旦出现此类结果，法院如确实认为本国存在亟须填补的权利保护漏洞，就有适用实体问题准据法上特定程序规则之必要。
例如，学理上通常认为只有到期而不履行债务时，债权人才有提起给付之诉的诉的利益，这固然能使法院无须受理不必要的诉讼，但若严格贯彻这种理念，将不利于当事人在某些情形下的权利救济，这时程序法上就有将来给付之诉的规定作为补充。在我国，学者对将来给付之诉的提倡由来已久，但从目前来看，将来给付之诉仍停留在学术著作中，我国《民事诉讼法》缺乏对应的规定。与之相对的是，不少域外法就有将来给付之诉的规定，如奥地利《民事诉讼法》第406条规定：“仅当作出裁判时履行期已届期，给付之诉才为合法；对扶养请求权，可对判决宣告后才到期的给付作出判决。”如果在中国审理的某涉外扶养案件中，实体问题准据法是奥地利法，因诉的类型是程序问题，那么对被扶养人能否提出将来给付之请求这一问题理应适用中国法。但是，中国法上欠缺将来给付之诉的规定，客观上存在权利保护漏洞。对此漏洞的最佳填补途径就是适用奥地利《民事诉讼法》第406条。一方面，这是为了达致有效保护当事人私权的目的；另一方面，通过适用外国诉讼规则在个案中引入将来给付之诉，借助于指导案例加以推广，也不失为发展中国未来给付之诉规则、完善中国现行诉讼法机制的方式。
从诉讼经济的角度出发，我们必须要区分程序与实体，为了避免法院利用程序与实体的识别结论，操纵法律适用的结果，应为程序与实体划出明确界限。从权利保护说出发，我们可大致区分出实体问题与程序问题。以权利为内核划定出来的实体问题准据法的适用范围是固有且不容削减的，否则诉讼活动将失去其正当性基础。但这一区分方案不可避免地疏忽了程序与实体的其他联系。为了实现《民事诉讼法》第2条设置的“正确适用法律”和“保护当事人的合法权益”的目的要求，应为法院地法原则创设出必要的例外，即在必要时，对特定程序问题应适用实体问题准据法上的程序规则。
四、法院地法原则的例外之二：必要时创设出关于程序问题的双边冲突规则
既往中国学界主张程序问题可依最密切联系原则确定准据法，进而创设出必要的关于程序问题的双边冲突规则。前文已从根本上质疑了该观点的合理性和可操作性，但究竟有无必要在法院地法原则之外，为特定的程序问题创设出双边冲突规则？我们又应如何拟定特定程序问题的双边冲突规则？笔者认为，在传统的涉外司法中，因国家本位主义的司法理念占据支配地位，并无程序问题双边冲突规则的存在空间；随着涉外司法理念的更迭，在诉讼目的体系中，当事人程序权益保障日益受到重视，那么在特定程序事项上，为保护当事人的程序权益，可以相应地发展出双边冲突规则。
（一）传统涉外司法中的国家本位主义及其对法律适用的影响
从19世纪开始，国家本位主义长久支配着涉外司法实践。受此理念的影响，国家在涉外司法中只抽象地从主权原则出发或只考虑本国的政策、立场和利益，很少考虑私人的利益诉求。即使有，私人利益也是顺位劣后地被顾及，或是只有本国国民的利益才被考虑。该涉外诉讼理念的产生有其特定的历史背景。一方面，在现代国家，司法权被国家垄断。从19世纪至20世纪初期，司法权的政治属性不断得到强化和突出，这种观念投射在涉外司法中就体现为政治思维占据主导，作为政治主体的国家及其利益首要被考虑。另一方面，在国际层面，主权国家成为国际交往的主角，从主权国家的视角出发建构国际交往关系并审视国际私法问题成为一种常态。
（二）当代涉外司法对当事人程序权益的保障及其对法律适用的影响
（三）涉外司法理念更迭中的程序性双边冲突规则
突破程序问题不可能发展出双边冲突规则的认识是有益的。这意味着，在面对具体的程序问题时，我们可根据诉讼目的和规制需求，灵活且精细化地运用单边主义和双边主义的分析方法。下文我们以被承认判决的效力问题为例，进一步说明如何在保障当事人程序权益理念的指引下，为特定程序问题发展出双边冲突规则。
（四）小结
在涉外程序事项上，只要适用外国程序法更有利于保护当事人的程序性权益，我们就完全可以突破法院地法原则的限制，进而发展出程序问题的双边冲突规则。在与法院选择协议、当事人能力、诉讼能力、被承认判决的效力等事项上未来都可能发展出双边冲突规则。尽管关于程序问题的双边冲突规则有限，但是这类规则应构成现代国际民事诉讼法体系中不可或缺的一部分。
五、法院地法原则内涵的进一步阐释：必要时变通适用法院地程序规则
（一）先决问题及其解决
具体而言，国际民事诉讼法上的先决问题是关于规范要件含义的确认问题，从法条理论看，在实际情形中有两种可能性。先决问题的侧重点有可能是放在规范要件所用的指示性概念应依何国法来解释，如前述《证据规定》第71条中的“无民事行为能力人和限制行为能力人”应根据何国法进行解释；也有可能侧重点是放在特定事实能否涵摄入规范要件中，如能否变通理解《证据规定》第10条第1款第6项中的“发生法律效力的裁判”，从而将外国法院判决也涵摄其中。解决上述两类先决问题的方法不同。
1.规范要件所用概念的解释问题：实体法方法或冲突法方法
在涉外情形中，关于规范要件所用概念如何解释的问题，具体应根据诉讼规则的目的，结合涉外情形的特性，采用实体法方法或冲突法方法解决。
2.特定事实能否涵摄于规范要件：“替代”方法
在涉外情形中，特定事实（尤其是外国法塑造的事实）能否涵摄于规范要件之中，仍得考察特定诉讼规则的目的，依循“替代”（substitution）方法解决。“替代”就是探求法律规则中的规范性事实要件是否可通过外国的法律关系或法律事件予以填充的过程。它也可被理解为特别的涵摄方法，借助该方法我们可以重新明确规范要件在涉外语境中的含义。那么，我们应如何具体运用“替代”方法？德国已故当代著名法学家巴泽多认为，法官所要做的工作就是在规则目的的指引下，目光在本国的法律概念和待涵摄的外国法律事实间来回流转。替代的过程就是具体的比较法的作业过程，如果外国的某种法律制度或法律事件能和规范要件所指示的本国法上的对应物等同，这时候本国的程序规则就能得到适用，如果答案是“否”，则不能。下文将试举例说明。
（二）适应问题及其解决
重叠适用不同法律体系引起法律效果的矛盾或不协调的情形可能发生在程序进行的多个阶段。最为常见的就是在实体问题解决阶段，特定案件的程序和实体适用不同国家的法律引发规范矛盾。例如，法院地法规定某类侵权案件中行为人承担的是危险责任，即无须受害人证明行为人存在过错，因危险责任规则为涉及权利义务关系成立与否的要件规则，所以属于实体规则。假设某案实体问题准据法不是法院地法，而该准据法规定行为人承担的是过错责任，不过为了减轻被害人的证明难度，实体问题准据法国的法院发展出了一些表见证明规则，但表见证明规则性质上属于程序规则。严格遵照程序问题适用法院地法、实体问题适用侵权关系准据法，就会出现评价上难以接受的结果。因为，被害人最终就得面临证明难的问题，加大了其获得救济的难度。无论法院地法还是实体问题准据法都不希望发生这样的结果。此时可通过适应方法，由法官将该情况下的表见证明规则作为实体问题准据法的一部分予以适用。
此外，在程序推进的其他阶段同样存在适应问题。例如，在判决承认执行阶段，强制执行的措施由执行地法来确定，但判决可否执行以及执行的内容又是由判决作出地法确定，重叠适用两法就会产生不协调或矛盾的结果。举一个区际冲突法上的例子更为直接。如果申请中国内地法院执行中国香港特别行政区的金钱判决，一方面需要依照2019年生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》第18条规定，执行判决中迟延履行金以及迟延履行利息等执行条款可被承认，另一方面执行作为程序问题，中国内地法院还应根据《民事诉讼法》第260条规定的迟延履行金条款确定执行措施。为了避免施加双重迟延履行金、加重执行措施，就应通过适应的方法，择一适用迟延履行条款。
法院应追求程序问题法律适用结果的妥当性，为更好地实现具体诉讼制度的目的，当非涉外程序规则适用于涉外情形时，应允许法院在必要时变通适用法院地程序规则。法院变通适用法院地程序规则须遵循一定的理论分析框架，在先决问题与适应问题的分析框架下展开，遵照两类问题解决的一般原理，可在一定程度上限制法院的恣意裁量权。