第九章中国社会主义法理学的历史文化基础
第一节中国传统法学思想的形成和发展
【40】秦至清的法学思想
【乔太守乱点鸳鸯谱】【杨力】
一、案情概要
北宋年间，杭州医家出身的刘秉义、谈氏夫妇生有一对儿女:其子刘璞已聘孙寡妇之女珠姨为妻;其女慧娘已受聘许嫁药铺裴九之子裴政。另，孙寡妇之子孙润从小聘定徐雅之女文哥为妇。
某日，刘秉义夫妇要求择定吉日聘娶珠姨，孙寡妇同意。及至喜庆，刘璞却因伤风得了重病，谈氏决意娶过珠姨“冲喜”，免得“人财两失”。但是，隔壁李荣素与刘家有隙，便将刘璞有病的实情转告孙寡妇。孙寡妇为免女儿嫁到刘家之后有不测，便设计将儿一子男扮女装顶替姐姐珠姨“嫁”到刘家。成亲之夜，谈氏因儿子刘璞尚病，又怕“儿媳”冷清，便让女儿慧娘陪伴“嫂嫂”(孙润)睡觉，结果两人如鱼得水，做成“夫妻”。后来，刘璞病愈，而孙润与慧娘之事也被撞破。此事又被李荣得知，转告裴九。裴九遂告官府，诉刘家“纵女卖奸，恋着孙润，暗招在家，要图赖亲事”;随后，刘秉义也告官府，诉孙寡妇“欺心，藏过女儿，却将儿子孙润假装过来，倒强奸了小人女儿”。面对这起婚姻关系引发的纠纷，乔太守决定升堂问案。
《宋刑统》规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者，笞三十。”换言之，即要求法官须严守指向“自我”的律条。但是，该案涉及对诸如孙润与慧娘的“本我”权衡，以及中国传统礼常的“超我”考量，于是乔太守因循法意与应合人情，展开了酌情度理的便宜裁夺。
第一，孙润行为的处置。乔太守先是言明:“孙润，你以男假女，已是不该，却又奸骗处女，当得何罪”衡诸律条，慧娘已受聘裴家而为裴政之妻，孙润和慧娘构成有夫和奸，依《宋刑统》应处“徒二年”(自我)。可是，乔太守话锋一转，对此“犯奸罪”并未依法责罚，而是说:“姑念孙润年纪幼小，又系两家父母酿成，权且饶恕。”(超我)
第二，孙润与慧娘的关系处置。依南宋《庆元条法事类》规定:“诸先奸后娶为妻者，离之。”即依法禁止先奸后娶(自我)。同时，案中裴九也说，如果将慧娘判归孙润，则“反周全了奸夫淫妇”。但是，乔太守却说:“慧娘本该断归你家，但已失身孙润，节行已亏，你若娶回去，反伤门风，被人耻笑。他又蒙二夫之名，各不相安。今判与孙润为妻，全其体面，令孙润还你昔年聘礼，你儿子另自聘妇罢。”(本我与超我皆有)
第三，乱点裴政(原慧娘之夫)与文哥(原孙润之妻)为配。随后，乔太守摆出“父母官”身份乱点起鸳鸯谱，对裴九道:“孙润原有妻未娶，如今他既得了你媳妇，我将他妻子断偿你的儿子，消你之忿。”其实，这种“乱点”在古人看来，就是乔太守与人“行方便”(超我)。对此，裴九回言:“老爷明断，小人怎敢违逆但恐徐雅不肯。”乔太守遂对徐雅道:“孙润因诱了刘秉义女儿，今已判为夫妇，我今作主，将你女儿配与裴九儿子裴政，限即日三家俱便婚配回报。如有不伏者，定行重治!”徐雅因见太守作主，怎敢不依，俱各甘伏(本我)。当然，乔太守以父母的婆婆心肠及官长的权威，擅作婚配，虽极富人情味，也颇具喜剧色彩，但所采取的是“如有不伏者，定行重治”的压服方法，当事人的权利丝毫不被尊重，尤其是真正的婚姻当事人(裴政与文哥)根本没被问及，因为他们的人格早被双方家长(裴九与徐雅)吸收，完全没有独立的权利可言。
第四，乔太守的判词。乔太守如此断案，完全是出于人情上的考虑，从而把礼法、律条放在一边。其判词如下:“弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中;一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃;以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姊而得妇，搂处子不用逾墙，刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非炫玉。相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙朗之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波;独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤;亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人;非亲是亲，我官府权为月老。已经明断，各赴良期。”(本我、自我与超我的融合)
二、法理评析
(一)人格理论及法产生的基本规律
根据弗洛伊德(SigmundFreud)的人格理论，人格被划分为三部分:“本我”“自我”和“超我”。所谓“本我”，就是原始生命本能，它无条件地依照“快乐原则”而行为，没有道德是非和时空限制，无所顾忌地寻求本能需要的最大限度的满足和心理刺激的彻底消除。所谓“自我”，就是使本能现实化和理性化，它已从非理性的“本我”中分化出来，代表了人格中理智和意识的部分，其行为准则是“现实原则”，是根据现实条件和客观环境来调整“本我”与外部世界的关系，在不造成更大的痛苦的前提下满足“本我”的需要。“超我”则是道德化的“自我”，用“自我”理想来确立行为目标，用良心来监督行为过程，使“自我”摆脱“本我”的纠缠，按照社会规范和要求活动。这三部分在人格构成中，各自代表了不同的心理需要，遵循不同的运作原则，因而往往相互矛盾、冲突，而“自我”作为中介，便不得不处在“本我”的驱使、“超我”的谴责、现实的限制的夹缝之中，陷人“一仆三主”的人格困境。①
根据这一理论，从上面的这起中国传统的案例可以看出，反映人性本能及带有道德意味的以义务为主线的法律概念，涉及相应的“本我”“超我”因素，它们在法律实施过程中会适时地融入进来。事实上，诸如习惯性服从的普遍命令、可能付诸实施的威胁以及作为命令发布者的主权者等法律的初步特征，确实不能展现法产生的完整蕴涵。
另外，这里特别强调法产生的概念中的“义务”这一关键词，并不是说讨论法律的概念或思维时，可以忽视权利的存在和作用。其实，有关权利的分配与保护向来是现代法律制度的主题，只不过因为目前对于义务的讨论远不如对权利的研究那样广泛和深入，加之有待区分哈特的“指令”与奥斯丁(JohnAustin)的“命令”之间的差别，所以，特别突出了有关义务的分析。
作为义务的相对方，权利意味着主体在法律上有一项正当理由去做某事或拒绝做某事的资格，当这种要求或拒绝得不到回应时，主体还可以根据此种正当理由请求国家以强制力来迫使对方服从。在这个意义上，义务人就处于与权利人相对的被动法律地位，需要被权利人的权利所约束和支配。
(二)法产生中的“自我”
弗洛伊德还提出过著名的“冰山理论”，他认为人格有意识的层面只是冰山的尖角，而人的心理行为当中的绝大部分是冰山下面那个巨大的三角形底部，是看不见的。然而，恰恰是看不见的这部分决定人类的行为。借助这一理论，“法律是什么”和“法律应当是什么”的间题可以得到较为形象的解释。
哈特曾经借助于阐释祈使命令的特质，指出法律绝不是类似强盗抢劫银行那样，只是简单以威胁为后盾的强制“命令”(command)，而是具有“指令”(order)的特征。①于是，具有特定内涵的义务概念被引出来。因为义务虽然也有类似于强制命令的非任意性特征，可是它具有的反映人性本能和道德意味特征，决定了它与强制命令存在很大区别。而体现为义务的法律具有以下特征:(1)法律是被习惯性服从的普遍指令，也就是具有持续性的特征;(2)法律应当能够让人建立一种普遍的确信，即如果拒不服从，这些威胁可能被付诸施行;(3)法律的实施必定存在对内至上、对外独立的主权者以及服从主权者的僚属。
然而，形式上体现为义务且只是具备上述指令特征的法律，仍然是法律“自我”层面的冰山一角，因为它最多只是回笞了“法律是什么”这一合法性思维的问题，还不能涵盖法律所应具有的“本我”和“超我”。而法律中的“本我”和“超我”却是“法律应当是什么”的竞争性思维，也是对义务的价值判断所不可或缺的。事实上，法律的“自我”作为“本我”与“超我”的中介力量，发挥了中枢的调节功能。也就是说，法律的制定需要考虑“自我”所要求的理性要素和现实可行性;同时，必须让获得社会持续性认可的“超我”要求得到满足，亦即权衡符合社会接受的程度;此外，还要考虑作为调控对象的社会主体的“本我”意愿。可以说，“本我”和“超我”构成了法律概念具备上述特征的背景原因，从某种角度上，甚至有时还会成为法律之所以能够存在的主要理由。
(三)法产生中的“本我”
(2)确认因社会经济、科技和文化发展而带来的新生权利或权力，比如网络虚拟财产权、器官捐赠或移植权、外太空空间发展权、人类环境共同生存权等。
(3)确认法定权利中派生出的具体权利，作为原来的法定权利的下位权利，虽从属于原来法定权利，但又有独立确认的必要，比如作为选择权的下位权，就有提名权、投票权、选举监督权、补选权等。
(四)法产生中的“超我”
只是基于“本我”的基础，依然还未彻底释明法律的完整内涵。因为“本我”的法律仅仅告诉了我们，法律的内涵应当包括多元规则下的权利义务，而不只是强制指令所指向的纯粹义务。然而，基于多元规则的“本我”法律而设定的诸多权利义务，如何才能够获得民众持续性的服从比如，作为法律渊源之一的习惯法，能够长期连续性地实现代际传承，不只是“习惯性服从”使然，而是存在之所以遵循的某一法律或习惯形式之外的规则，它既可能是道德，也可能是习俗，甚至可能是宗教，等等。也就是说，法律必须经历道德、习俗或宗教的批判性检视，方能产生具有广泛影响力的客观认同，这就是所谓“超我”。