1、大陆法系的形成与发展华东政法学院朱淑丽法系是指一类法律，它的划分是法律制度的一种分类方法，其分类根据是这些法律制度的某种共同特征或传统。大陆法系，也称民法法系，在性质上属于资本主义法律，是以罗马法为基础发展起来的历史最长、分布最广、影响最大的法系。13至16、17世纪是其形成时期。进入18、19世纪以后，随着社会经济和政治情况的变革，大陆法系发生了重大变化。大陆法系的形成13世纪，大陆法系已开始形成，这个时期欧洲大陆一系列国家和地区的法律由于罗马法复兴运动而具有了明显的共同特征或传统。其主要标志有如下几点：其一，各大学均讲授罗马法，各国法学家均承认注释法学派的权威。1158年，有“现代
3、洲，各国严格意义上的法观念十分淡薄。经过罗马法复兴，法学家从罗马人那里继承来的社会应受法律规范调整的思想逐渐被各国接受，统治阶级把法作为基本的治理手段，同宗教教义、道德规范区别开来，赋予其独立的地位和作用。而且，就欧洲的历史现实而言，各国的法必须以罗马法为基础。这样，法是社会关系主要调整器的观念在西欧各国确立起来。其三，形成了欧洲共同法（JusCommune，又译“欧洲普通法”）。欧洲共同法是各大学、各学派研究和传播罗马法的产物，用以探讨和解决他们所面临的各种法律问题，由于它在所有罗马法波及到的国家和地区都普遍得到发展，故称“共同法”。它有共同的渊源于罗马法的思想体系和法律体系，共同的术语
4、、概念和范畴，共同的法律教学和著述方式。它在性质上属于一种学说，并不直接具有法律效力，但由于13世纪后，各国各地区的司法职能越来越多地被各大学培养出来的罗马法学家所掌握，再加上当时的法律极为混乱、不确定，法官在法律适用上起着重要作用，于是，欧洲共同法通过司法实践就对各国法律的发展产生了巨大影响。其四，西欧多数国家接受了以共同法为表现形式的罗马法。15世纪以后，随着西欧民族统一国家的形成和主权观念的兴起，法律开始走向国家化，共同法作为超国家和地区而起作用的法律体系地位衰落。但其影响并没有消失或下降，而是以新的形式得以维持，甚至有所加强：它被许多西欧国家接受为有约束力的法律，成为国家法的组成部分
5、。欧洲法制史上的“罗马法继受”指的就是这种情况。13世纪以后，西欧大陆多数国家和地区法律的发展具备了以上四方面的主要标志，一般认为，大陆法系在这个时期开始形成。大陆法系的发展随着欧洲近代资产阶级革命的先后完成，大陆法系发生了重大变化，进入其发展的第二个阶段，主要表现在以下方面：第一，性质上发生了变化，封建法律原则被资本主义法律原则取代。13至17、18世纪，大陆法系虽然已经开始形成，但其法律制度的历史类型仍属封建制法律。自18世纪末到19世纪，随着资本主义革命的次第完成，欧洲各国的政权性质和社会制度发生根本的变化，它们的法律制度也从封建制法律制度过渡到资本主义法律制度，自然法、个人自由、
6、权利的绝对性和国家不干涉私法关系等思想、原则和概念占据主导地位。第二，公、私法划分在实践中的贯彻及公法的变化。罗马法学家提出了公、私法划分学说，但由于历史条件的局限，其注意力集中在私法上，对公法较少建树。罗马法复兴时期的法学家也只致力于私法，基本不涉及公法。资产阶级革命后，民众不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利，而且要求政治上的民主和各种公法上的权利。另一方面，当时资产阶级要求自由贸易、自由竞争，把经济活动视为纯粹的私人事务，认为国家不应干预，国家的任务只限于国防和保护个人权利、裁决私人纠纷。这就不但有了划分公法、私法的需要和可能，而且公法得到了很大发展，在整个法律体系中的地位得到提高。
7、各国编纂法典，进行法制建设的过程中，都贯彻了这种公、私法划分的思想，除民商法等私法外，还发展了宪法、行政法、刑法和诉讼法等公法。第三，通过系统的法典编纂，将各种分散的法律统一为国家法律体系。中世纪后期，民族统一国家和主权观念虽然形成，但各国并没有实现法律的统一，习惯法、教会法、城市法、封建行会和团体的规章仍起作用。资产阶级革命后，国家垄断了立法权，并通过系统的法典编纂，把过去独立存在的各种法律中适合需要者吸收进来，使其成为统一的国家法律体系的历史渊源和组成部分。通过这种方式实现了法律统一。第四，俄国及东欧各国加入大陆法系。到19世纪初，随着资本主义经济关系的发展，在法国法典编纂的影响下，俄
8、国吸收若干资本主义的法律原则，进行系统的法律汇编。19世纪末，沙皇政府又着手进行民法、刑法和诉讼法等法典编纂，虽然到1917年十月革命时这一任务还未完成，却标志着俄国大陆法系传统的形成。东欧各国也在这一时期，纷纷模仿法、德两国进行法典编纂。这些国家在走上社会主义道路之前均属大陆法系。第五，大陆法系的范围向欧洲以外扩张。17至19世纪，随着欧洲大陆国家对外扩张，争夺和占领殖民地，并在这些地区推行宗主国的法律制度，大陆法系的范围扩大到了美洲、非洲和亚洲的许多国家和地区。20世纪后，大陆法系又发生了许多变化，主要体现在：公法、私法互相渗透，出现了一些公私混合的法律部门；分权原则动摇，立法、行政、
10、为代表的日耳曼分支。一、大陆法系的形成以罗马法为基础（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠
11、定了大陆法系的基础。（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应
12、了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。二、大陆法系的特点1在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如法国民法典以法学阶梯为蓝本，德国民法典以学说汇纂为模式。2在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权
13、利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。3在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。4大陆法系
14、一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。5在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。三、法国法是大陆法系的代表，在世界法制史上占有重要地位。法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的，它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础，而且对近代西方的法律制度产生了重大影响。法国是近代颁布