摘要:在人类观念史上，存在经验性和规范性两种不同的宪法概念。以构建和约束统治为目标的现代成文宪法，与西方传统的描述政治状态的经验性宪法之间，发生了革命性断裂。现代宪法的规范性和至上性，决定了宪法位阶规范的封闭性。具有制度性权威和规范约束力的真正宪法渊源，只能是宪法典自身。但是，存在基于内容而构成合宪性审查实质理由的其他法律素材和因素，其得以被吸纳的条件在于与形式宪法的一致性。应当建构与法学方法论联结的宪法渊源理论，恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。
关键词:宪法渊源；规范宪法；古代宪法（制）；宪法至上；合宪性审查
导言：宪法渊源问题的重新提出
在笔者看来，需要回溯到宪法概念和宪法效力，来理解现代成文宪法的规范性本质和至上性地位对于宪法渊源问题的限定，并在“法适用”的视角下对宪法渊源理论的功能做出新的界定，最终厘清关于宪法渊源的诸多争议问题。
一、规范性而非经验性的宪法概念
（一）经验性宪法概念溯源
最早的宪法概念就是对古希腊不同城邦统治形式的经验描述。古希腊先哲通过探讨“统治”的主体、方式及伦理品质等要素，总结了古希腊城邦的各种统治模式或者“宪法模式”。在此基础上出现了表示宪法的术语πολιτεíα（转写为拉丁文是Politeia）。该概念统摄了“参与统治的公民权利”、“在国家中明朗起来的公民共同体”、“公民在国家中生活的秩序”以及“施行统治的形式”等多重含义，在内涵上同时表征“城邦/国家”（πóλι）与“公民”（πολιíτη），常被作为各种统治模式或者政制模式的上位概念。希腊文的πολιτεíα概念，是一个描述和总结实际状况的工具，但也具有“理想状态”的意涵，暗含了一定的规范性期待：“理想状态”应是“好的民主”、“存在公民阶层”以及“合法秩序”。尽管这一概念在十八世纪以后被翻译为英语和法语中的constitution、德语中的“Verfassung”，但其并非现代法学所说的宪法。古希腊的“宪法”主要指的仍是一种实际的政治制度或统治秩序，其在内容上紧密围绕国家自身（而非其他的规定性规范）展开。在现代政治科学意义上，这是一个经验性概念。
到了罗马共和国时期，西塞罗主要用拉丁语“国家状态”（statusreipublicae）指代希腊语的πολιτεíα，同样用于描述国家的基本状态，作为诸“国家形式”的上位概念。在中世纪，阿奎纳继受了亚里士多德的国家形式学说，并同样以“status”指代国家形式，通过分析不同的国家形式，来回答何为“最优之理想状态”（希腊语ρíστηπολιτεíα；拉丁语optimapolitia）。在十七世纪，status仍然是探讨神圣罗马帝国统治性质与状态的核心概念，指向国家形式/国体，其功能依然是对政治状态的描述。直到十八世纪，status所指代的国家的整体状态和国家形式的内涵才在民族语言化的过程中，被翻译而纳入了constitution和Verfassung的概念。
（二）宪法概念中规范性因素的成长
（三）“革命性断裂”与现代宪法的规范性本质
这样，宪法概念由最初作为描述政治实际状态的纯粹经验性概念，逐步成为了描述性和规范性并立的概念。在十八世纪，constitution、Verfassung的非法律意涵和法律意涵的二元叠合结构逐渐成型。但宪法概念从经验性向规范性的演进并未停止。1785年，瑞士法学家瓦尔特在其著作中将国家的宪法（constitution）定义为“决定公共权力应如何行使的根本法律规范”，第一次单纯在法律意义上使用了constitution概念，也可以看作是现代宪法观的最早出现。但是，现代宪法，也就是作为规范统治行为的最高法的观念的确立，却并非描述性的古代宪法的自然延续，而是“革命性断裂”的产物。
现代宪法是基于人民主权和自然权利的观念而产生的新类型的法律，试图根本性地解决对政治统治的有效法律约束这一人类难题。以往的“宪法”都是历史性地形成的或者国家制定的，是受统治权支配的，而现代宪法则是人民制定来支配国家统治的。“宪法作为‘人民的法律’还具有了优先于一切国家行为的效力。这样，统治就转化为一项委托任务……只有宪法才是统治者进行统治的依据，而且，只有当统治者在法定委托范围内行动并依照法律行使其权限时，才有权要求其他人遵守其统治行为。”尽管在十八世纪末的革命之前，人类的政制史上已经出现了“基本法”“法律的位阶秩序”等规范性因素，但现代宪法的出现却决定于革命后宪法与政治关系的根本性逆转。宪法不再是对政制或者政治状态的归纳和总结，而是超越于政治统治之上的，约束一切国家权力运行的法律规范。制宪权与宪定权（包括立法、行政、司法等）的层级构造、对包括立法在内的国家行为的违宪审查的出现，都是这种革命性断裂和根本性逆转的体现。
可以说，构建性（创制性）、全面性和至上性的规范效力，是现代宪法的本质特征。更准确地说，现代宪法总是指向对政治统治的根本性支配，指向相对于一切统治行为的优先性，即使在实际上无法完全实现。
（四）中国规范宪法共识的重申
重申规范宪法共识的意义，更在于防止经验性宪法对规范性宪法的否定与反噬，也就是用对政治事实状态的描述消解对政治状态的约束。经验性宪法，更准确地说，对政治状态事实的描述总结，当然有重要价值。但必须谨慎界定，并恪守不得从事实中导出规范的诫命。如果对政治状态的经验描述被认为就是“宪法”，甚至是“真正的宪法”，必然导致宪法的规范性被弱化乃至否定。其理论风险是，最终取消作为法律的宪法的规范性，背离“以高级法约束国家权力”的现代精神。林来梵教授曾提示“警惕法律实力主义”，在他看来“法律实力主义往往轻易地认为，所谓法律，其实就是有实力者意志的体现”“在它的版图里，法律本身极容易沦为实力者的一种工具，或者是一种可被替代的备选工具之一”。对于经验性宪法（政治状态）的研究有其助成规范性宪法的实效性的意义，落实宪法的规范性应是其理论目标。背离这一目标，则法治国家建设大业难见肤功。毕竟，“如果政治过程脱离了规范性宪法所定的运行轨道，规范性宪法之后的经验性宪法常常乃是这种失败的真正原因。”
二、由至上性而封闭性的宪法规范
但是，在成文宪法背景下讨论宪法渊源问题，还需要进一步分析宪法效力至上性的影响。本文的基本判断是，现代成文宪法的最高性，决定了宪法规范体系的封闭性，决定了在合宪性审查的裁判依据意义上的宪法渊源是封闭的。
（一）“人民的法律”及其优先性
（二）至上性的推论：宪法位阶的封闭性
三、形式性和适用性兼备的宪法渊源
借由宪法的“规范性——至上性”的论证链条，本文的初步结论是：在现代成文宪法国家，宪法渊源只能是具有宪法位阶的宪法典。这一基于宪法原理的结论，还需要接受法律渊源理论的检视。借此也可以反思宪法渊源理论的功能，并建构其与宪法学方法论等的关联。
（一）偶然一致的形式性和适用性
针对前文的论述和初步结论，熟悉法律渊源理论的读者会发现，在界定宪法渊源上，本文一开始预设的是“司法立场”，但最后却得出了接近“立法立场”的结论。
本文预设“司法立场”，也是认为“立法立场”可能导致法律渊源与法律、法律表现形式等概念的混同，并且缺乏法律实践上的意义。更重要的原因在于，中国合宪性审查制度的进展，为理论争论设定了新的实践场域。如同指导性案例使得法律渊源问题从法理学上寥落的概念讨论走向了部门法的司法适用层面，我国合宪性审查制度的发展也要求我们重新思考宪法渊源的实践意义。“形式宪法/实质宪法”“成文宪法/不成文宪法”“宪法典/宪法部门”等概念，已足以帮助我们在学理上理解宪法本身。而合宪性审查情景的出现，则要求我们必须明确：合宪性审查所应当依据的“宪”是什么？这就为宪法渊源理论设定了“法适用”的任务。
（二）规范性共识：宪法惯例和宪法判例的依附性
以“形式性”为标准，成文宪法国家的宪法渊源就只能是作为“形式宪法”的宪法典，已无疑问。如果从“适用性”出发，却仍然需要考虑：尽管在合宪性审查中可以作为法源依据的只能是宪法典，但在此“权威理由”之外，合宪性审查可能还有其他的“实质理由”（基于其内容而对合宪性审查的判断起到支持作用的理由），如何看待这些实质理由证成宪法裁判的正当性？
（三）封闭渊源的认知开放性
理解了宪法惯例、宪法判例在法源地位上对于规范宪法的依附性和从属性，我们会发现，宪法渊源理论的意义，不是简单罗列各种可能发挥着宪法功能因而可以被称作是实质宪法的东西，而是去梳理可能支撑合宪性判断的法律素材和其他因素与形式宪法之间的关系。传统的（包含了宪法解释、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等在内的）宪法渊源概念，只具有法社会学意义上的描述作用，而不具备法学的规范性意义。将各种素材与宪法典并列为宪法渊源并任其野蛮生长，必然导致侵蚀宪法的规范性（特别是最高性）。与此同时，尽管传统的宪法渊源范围已经如此宽泛，但却仍然不能将所有可能影响合宪性判断的因素纳入法律思维的视野，因而并不能对宪法实施起到支撑作用。而经由“法适用”视角改造后的宪法渊源概念，在将宪法渊源封闭于形式宪法之后，却提示我们注意：宪法典之外的因素，仍有可能借由其与宪法典的一致性而起到支撑合宪性判断的作用。厘清这些因素如何被形式宪法所吸纳，就成为重构宪法渊源的原理的关键。
法律渊源的学理中关于法律渊源分类的学说，有助于宪法渊源理论的重构。法理学上对于法律渊源，有正式渊源和非正式渊源、效力渊源和认知渊源、必须的渊源、应当的渊源和可以的渊源等分类法。在笔者看来，抛开词汇皮相，其共同点在于区分哪些是裁判者必须遵从的权威性文本，哪些是可以参考的法律素材。就宪法渊源而论，前文已反复说明，由于成文宪法所独具的最高性，合宪性审查的权威法源只能是成文宪法典本身。其他的因素由于缺乏宪法位阶的规范性，甚至不能构成认知渊源。但宪法渊源的封闭性，针对这些因素却会展现出认知上的开放性。也就是说，原来被罗列为宪法渊源的各种法律素材（宪法解释、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约等），乃至未被列为宪法渊源的因素（学说、价值观甚至政治事实）都可能借由宪法解释成为支撑合宪性判断的实质理由。而此种转化或者纳入的条件就是：与形式宪法的一致性。