司法考试法理学20022008年历年真题解析——多项选择题国家司法考试网,[!class.keywords

31.从法理学的角度看,下列哪些表述不能成立?

A.在近代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的

B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式

C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动

D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程

答案:AB

解析:近现代法律遵循“责任法定”、“责任自负”原则,不允许法律责任的转移,因此A项错误。关于B选项,法律制裁是被动承担法律责任的主要方式,是由特定的国家机关对违法者实施相应的强制性惩罚措施,如系当事人主动承担,如主动支付赔偿、补偿或恢复、补救、不算是法律制裁。因此该项错误,关于C选项,从立法、执法、司法的关系来看,尽管它们都属于对社会资源、社会利益的分配活动,但是执法和司法活动都必须遵循法律进行,从属于立法活动。因此相对于立法来说,执法和司法只能是第二性的,是立法基础上的再分配,而立法则是对社会资源、社会利益进行“第一性分配”的活动。因此该项正确。关于D选项,执法活动从法的事实角度来看,是法在现实生活中被行政机关执行的过程,也是权力行使的过程。二者在过程上是同一的。因此D项亦正确。

32.法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?

A.宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯

B.合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同

C.刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑

D.民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励

答案:BCD

33.法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。影响法律秩序的因素是多方面的,主要包括下列哪些选项?

A.体制方面的因素

B.个人方面的因素

C.环境方面的因素

D.法律本身的因素

答案:ABCD

解析:一般认为,影响法律秩序形成的因主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。

34.根据《立法法》的要求,下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定?

A.劳动争议仲裁制度

B.教育制度

C.对私有企业的财产征收制度

D.居民委员会、村民委员会制度

答案:ACD

35.法的移植是一项十分复杂的工作,应该注意下列哪些方面?

A.法律体系的系统性

B.适当的超前性

C.供体与受体之间存在共同性

答案:ABC

36.法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释,不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定,下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围?

A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的

C.法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的

D.法律之间发生冲突,需要裁决其效力优先性的

答案:AC

解析:《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”

37.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?

A.法律渊源

B.法的分类

C.法典编纂

D.诉讼程序和判决程式

解析:大陆法系和英美法系由于形成的历史背景不同,所以在形式和内容方面都有很多差别。具体表现在法的渊源、分类、法典编纂、诉讼程序和判决程序、法律术语以及概念上的差别。

(2003年)

31.在现代法律实践中,当法的价值发生冲突时,通常采取哪些原则?

A.价值排序原则

B.秩序优先原则

C.个案平衡原则

D.比例原则

解析:通常采纳的原则有三个。①价值排序原则,指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。②个案平衡原则,指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。③比例原则,指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度。”

32.下列哪些情况会导致法律责任?

A.保安员曲某收5元自行车停车费,并不给收据

B.姜某向报社写信揭露某记录片造假,报社没有刊登

D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时,加班费为每小时1.5元

答案:AD

解析:法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。法律责任产生的前提要么是违法行为(包括违约行为),要么是法律的强制性规定;当然,违法行为的认定也离不开法律的规定。根据《消费者权益保护法》第二十一条,经营者提供服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具服务单据。据此,A选项的情况会导致法律责任。根据《劳动法》第三十七条、第四十四条和第九十条的规定,D选项的情况会导致法律责任。在B选项,报社没有刊登的义务,当然谈不上法律责任的存在。在C选项,冯某对小孩的受伤不承担法律责任,因为冯某没有让位的法律义务(只是社会公德要求的道德义务而已)。

A.本案的承办法官对“以事实为根据,以法律为准绳”原则有着正确的理解

B.法官在审理此案时,违背了法官中立原则

C.本案的承办法官对司法公正的认识有误,法律职业素养有待提高

D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能

解析:为贯彻以事实为根据,以法律为准绳原则,在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线,重证据,重调查研究,不轻信口供。如民事诉讼法第64条规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。故选AD项。

(2004年)

51.下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的?

A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活,这意味着法律取代了其他社会调整手段

B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同

C.实现了法制,就不会出现牺牲个案实体正义的情况

D.法治的核心是权利保障与权力制约

解析:A项,法治要求法律全面、全方位地介入社会生活,但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段,事实上法律也不可能取代其他调整手段;B项,法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约,而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秩序。基于对B项(对法制最终目的)的分析,C项所述内容也不正确。52.下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?

A.执法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人和自然人

B.行政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性

C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动,守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动

D.执法须遵循程序性要求,守法毋须遵循程序性要求

答案:ABD

解析:A项错在执法的主体仅包括国家行政机关,即执法机关,而不包括所有的法人;B项错在公民的守法既包括积极的守法也包括消极的守法。C项是正确的表述;D项错在积极的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所规定的行为规范,将抽象的行为模式转化为在具体的法律关系中行使权利、履行义务的行为,这是守法的实质要求。有一点必须注意,那就是行使权利并不意味着为所欲为。

53.下列表述哪些可以成立?

A.司机白某在驾车途中因突发心脏病,把车停在了标有“此处禁止停车,违者罚款100元”处,但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果

B.在法的适用中,需要对“父母有抚养教育子女的义务,子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释

C.林某因他杀死亡,其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件

D.已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元,其行为是否适用中国法律,属于法的空间效力问题

解析:A项,辩证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。据此,A项表述正确;B项,限制解释是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,做出比字面涵义为窄的解释。该规定的立法原意为“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”,显然,该条文规定的字面涵义要比立法原意宽,在适用中应作限制解释;C项,依是否以人们的意志为转移作标准,可以将法律事实大体上分为两类,即法律事件和法律行为。法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。该选项中婚姻法律关系的终结与当事人的意志无关,因此林某死亡属法律事件;D项错在其行为是否适用中国法律属于法对人的效力,而不是空间效力问题。

(2005年)

51.下列有关成文法和不成文法的表述,哪些不正确?

A.不成文法大多为习惯法

B.判例法尽管以文字表述,但不能视为成文法

C.不成文法从来就不构成国家的正式法源

D.中国是实行成文法的国家,没有不成文法

答案:CD

解析:成文法与不成文法的区分在于创制方式和表现形式。不成文法,是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文(条文)形式的法,一般指习惯法,也包括判例法。因此,选项A、B正确。习惯法部判例法可以成为国家的正式渊源,比如判例法在英美法系国家就属于正式渊源,而且是其主要渊源。据此,选项C错误。当代中国法的主要渊源是成文法,但也存在习惯法,在香港特区存在判例法。据此,选项D错误。

52.下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述,哪些可以成立?

A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现

B.法律后果不一定是法律制裁

C.承担法律责任即意味着接受法律制裁

D.不是每个法律条文都有法律责任的规定

答案:BD

解析:法的价值包括自由、正义、秩序和利益等。正义是法的价值之一,而非唯一价值。因此,法律责任的设定未必是正义的实现。另外,法律责任的设定是实然,而实现正义是应然,实然与应然间总会存在不一致。据此,选项A错误。

法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果(即法律责任),法律制裁是被动承担法律责任的一种方式,因此选项B正确。

承担法律责任,可以主动承担,也可以被动承担,而法律制裁是被动承担法律责任的一种方式。据此,选项C错误。

法律条文与法律规则不是一一对应的关系。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成。法律条文可能只表述假定条件,或只表述行为模式,或只表述肯定的法律后果,当然也可能只表述否定的法律后果,即法律责任。据此,选项D正确。

53.下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的?

A.“法典是人民自由的圣经”,这说明法律是自由的保障

B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身,与法律之外的因素无关

C.“徒法不足以自行”,因此法律不是万能的

D.“有治人,无治法”,反映了中国古代“以法治国”的法治观

解析:选项AC明显正确,不赘述。“恶法亦法”观点,认为违反道德的法也是真正意义上的法,据此,选项B正确。“有治人,无治法”,强调治理国家靠人,而不能靠法,反映的是人治观,而非法治观。据此,选项D错误。

54.下列有关法源的说法哪些不正确?

A.大陆法系的主要法源是制定法

B.英美法系的法源中没有成文宪法

C.不同国家的法源之间不能进行移植

D.在法律适用过程中,一般先适用正式法源,然后适用非正式法源

答案:BC

55.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?

A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障外国人和无国籍人的人权

C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定

D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

解析:对作为人权主体的人包括个人和集体,即自然人(包括公民、外国人和无国籍人)、法人或者其他组织,而作为公民权主体的人仅是公民。以刑法为例,对本国公民的效力与对外国人、无国籍人的效力是不同的。据此,选项A错误。

法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障本国和本国公民的利益。据此,选项B错误。

中国法律,如刑法第8条,有关于“保护主义”原则的规定。据此,选项C正确。

以刑法为例,刑法对中国领域内的外国人、无国籍人的效力(地域管辖)和对中国领域外的外国人、无国籍人的效力(保护管辖或普遍管辖)是不同的。据此,选项D正确。

56.《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”对这条规定,下列哪些理解不正确?

A.这一条的内容是法律规则

B.一切民事案件均可以优先适用这一条文

C.这一条的内容所反映的是正义的价值

D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

解析:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。《民法通则》第7条没有规定具体的权利、义务或法律后果。据此,选项A错误。

该条规定的是禁止权利滥用原则。该原则体现的是秩序价值,而非正义价值。据此,选项C错误。秩序的位阶低于自由、正义等法价值,而民法通则同时规定了自愿、公平、诚实信用等原则(体现自由、正义价值),因此选项B错误。

该条表明,应当正确处理个人利益、社会利益和国家利益,而处理该利益关系当然可以采取“个案平衡原则”。(2006年)

51.汪某和范某是邻居,某天,双方因生活琐事发生争吵,范某怒而挥刀砍向汪某,致汪某死亡。事后,范某与汪某的妻子在中间人的主持下,达成“私了”。后汪某父母得知儿子身亡,坚决不同意私了,遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后,移送检察院。最后,法院判处范某无期徒刑,同时判决范某向江某的家属承担民事责任。就本案而言,下列哪些说法是错误的?

A.该案件形成多种法律关系

B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件

C.该案件中,范某与检察院之间不存在法律关系

D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系

解析:法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利义务关系。根据不同的标准可以对法律关系作不同的分类。法律事实是由法律规定的能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观情况。它包括法律事件和法律行为。所谓法律事件是指与人的意志无关的客观情况。法律行为是指在人的意志支配下的身体活动。根据上述理论,引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律行为。并且由于范某的行为,在范某与检察院之间形成刑事诉讼法律关系,在范某与汪某的家属之间形成了因范某的犯罪行为直接导致的物质损失而引起的以损害赔偿为内容的民事实体法律关系。故本题中只有选项A的说法正确。因此本题答案为BCD.

52.20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用?

A.法律原则具有评价作用

B.法律原则具有裁判作用

C.法律原则具有预测作用

D.法律原则具有强制作用

解析:法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序或法律裁决的确认规范。法律原则具有弥补法律漏洞,评价、预测法律行为,制裁违法行为,指导司法审判等作用,在本题当中,执法机关和司法机关在没有具体法律规范的情况下,依据法律原则对传销行为加以处理,体现了法律原则评价、裁判、预测、强制的作用。所以,本题答案为ABCD.

A.在农村地区,应该允许风俗习惯优先于法律规定

B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系

C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系

D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突

解析:法与习惯都是调整人们行为的规范,都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。我国没有承认习惯作为正式的法律渊源,在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中,我们要处理好法律与习惯的关系,使二者和谐共存。故本题中只有选项A的表述不正确。所以,本题答案为BCD.

A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的

B.法院判决的结果表明:一个国家的立法可以不考虑某些道德观念

C.法的适用过程完全排除道德判断

D.法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度

解析:法与道德都是调整人们行为的规范,法通过评价人们的行为是否合法来规范人们的行为,道德通过评价人们的行为是否符合道德来规范人们的行为。二者在社会生活中共同发挥着作用。虽然道德对立法具有指导作用,是评价法律善与恶的标准,但二者仍有不一致的地方,法律仅仅是最低限度的道德。尽管如此,仍不能忽视道德在法律适用过程中所起的作用。故本题中只有选项C的说法不正确。所以,本题答案为ABD.

A.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则

B.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用

C.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理

D.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式

解析:根据强制程度的不同,可以将法律规范分为强制性法律规范和任意性法律规范。强制性法律规范是必须适用的规范,不允许当事人选择。任意性法律规范是允许当事人选择适用的法律规范。刑法规范都是必须强制适用的,属于强制性法律规范。故选项A的说法不正确。法的指引作用是指通过法律规范指引人们的行为,本案中,小丽依据刑法规范向法院提起诉讼,该刑法规范对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用。故选项B的说法正确。演绎推理是指从一般到特殊的逻辑推理方法,法院应用制定法判案时运用的都是演绎推理。故选项C的说法正确。法院在认定案件事实的过程中虽然主要依据法律规定,但仍需要运用价值导引的思考方式。故选项D的说法不正确。所以,本题答案为BC.

56.《刑法》第263条规定,持枪抢劫是抢劫罪的加重理由,应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认,冯某抢劫时使用的是仿真手枪,因此,法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为,持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内,就会在该条款作出例外规定。法官乙认为,持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的意图并不是法律本身的目的;刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由,是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大,而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡,因而其危害性并不大。对此,下列哪些说法是正确的?

A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释

B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释

C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断

D.法官的争议说明:法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性,需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义

解析:法律解释是指一定的个人或者组织对法律规定含义的说明。法律解释的方法很多,有体系解释、目的解释、历史解释、文义解释等。所谓体系解释,也称逻辑解释、系统解释,是指从法律条文的体系结构方面所作的解释,它将被解释的法律条文放在整部法律中乃至于整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。而本案中法官甲对《刑法》的解释不符合体系解释的含义,故选A不正确。目的解释是指依据立法者的目的而进行的解释,它不仅是指原先制定该法时的目的,也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的,也可以指个别法条、个别制度的目的。由此可知选项B正确。法官在认定案件事实的过程中不仅要进行事实判断,还要进行法律判断。故选项C不正确。由于法律词语本身具有不确定性,使得法官在审理案件过程中需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定某些词语的意义,即整体只有通过理解它的部分才能得到理解,而对部分的理解又只能通过对整体的理解才能达到。这种解释学循环可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。所以选项D是正确的。由此可知,本题答案为BD.

(2007年)

51.关于社会主义法治理念,下列哪些选项是正确的?

A.社会主义法治理念体现了中国共产党领导、人民当家作主和依法治国的有机统一

B.社会主义法治理念是在总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的

C.社会主义法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念

D.通过社会主义法治理念教育,切实提高法律职业人员维护社会主义法治的能力

解析:社会主义法治理念的提出,是以胡锦涛同志为总书记的中国共产党,从社会主义现代化建设事业全局出发,坚持以马克思主义法学理论为指导,在认真总结我国法制建设实践经验,借鉴世界法治文明成果的基础上,作出的一项重大决策。我国社会主义法治理念是先进的法治理念,是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念,其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。这五个方面相辅相成,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。通过开展社会主义法治理念教育活动,要达到提高司法、执法能力的工作目标。所以本题ABCD都是正确的。

52.关于法与道德的共同点,下列哪些选项是正确的?

A.法律和道德都是一种社会规范,都具有规范性

B.法律和道德都具有强制性,都是人们应该遵循的规范

C.法律和道德都是历史的产物,都是不断变化的

D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的

解析:人类社会早期,法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后,法与道德依然在如下方面表现出共同性。(1)在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。(2)在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。(3)在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重叠渗透。(4)在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5)在发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。综上所述,ABCD都是正确的。

53.某日,陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录,但未做处理。两年后,该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉,上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定,因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为,如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚,就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能,因此不应当撤销。依据法理学的有关原理,下列哪些选项是正确的?

A.陈某与该公安局之间不存在法律关系

B.法官甲的观点说明法律具有程序性的特征

C.法官甲的推理属于形式推理

D.法官乙的观点属于司法解释

解析:我国的法律解释体制包括立法解释、司法解释和行政解释,其中司法解释包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。所以可以排除掉D项。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。构成法律关系的要素有法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。法律关系主体是指法律关系的参加者,即在法律关系中享有权利或承担义务的人,法律上所称的“人”主要包括自然人和法人;法律关系客体是指权利和义务所指向的对象,又称权利客体、义务客体或权利客体;法律关系的内容,是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务,是人们之间利益的获取或付出的状态。

54.关于司法的表述,下列哪些选项可以成立?

A.司法的依据主要是正式的法律渊源,而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解

B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动

C.司法权不是一种决策权、执行权,而是一种判断权

D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一

解析:司法是司法机关以国家名义对具体纠纷进行认定和裁决的专门性活动,而外部行政行为属于对社会进行全面管理的活动,因此,司法权不是一种决策权、执行权,而是一种判断权。选项AC正确。司法的依据主要是正式的法律渊源,而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解,它包括具有立法权的国家机关颁布的法律、法规,特别情况下还包括习惯、政策等。在当代中国,司法要追求法律效果与社会效果的统一,也就是审判既要合法,还要具有良好的社会效果,“辩法析理,胜败皆服、息事宁人、促进和谐”。因此,正确选项为ACD.55.关于法律溯及力,下列哪些选项是正确的?

A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张,也违反正义的原则

B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性,而法不溯及既往原则符合这一要求

C.在某些现代民事法律中,为了保障公民权利,一定程度上承认法律有溯及力

D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则

解析:法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。法是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可预测性,人们根据法律从事一定的行为,并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往,就是以今天的规则要求昨天的行为,就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务,而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是,法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”,它同样具有其正当性或合理性基础。故此ABC是正确的。法律责任的规则原则包括责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则,并没有法不溯及既往原则,所以D是错误的。

56.关于法律发展、法律传统、法律现代化,下列哪些选项可以成立?

A.中国法律的现代化的启动形式是立法主导型

C.在当今经济全球化的背景下,对各国法律进行法系划分已失去了意义

(2008年)

51.关于法律原则的适用,下列哪些选项是错误的?

A.案件审判中,先适用法律原则,后适用法律规则

B.案件审判中,法律原则都必须无条件地适用

C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

解析:现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:

1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。

这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的众不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。

在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。

根据上述表述,AB项是错误的,C项是正确的。

D项中,法律规则的适用方式是“全有或全无”的方式,而非是法律原则的适用方式,因此,D项错误。

52.关于法律论证中的内部证成和外部证成,下列哪些选项是错误的?

A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为,内部证成是针对案件事实问题进行的论证,外部证成是针对法律规范问题进行的论证

B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题

C.内部证成主要使用演绎方法,外部证成主要使用归纳方法

D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则

解析:法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的,另一方面,推导法律结论所依赖的前提是合理的,正当的。前者为内部证成,后者为外部证成。因此,A项说法错误。

内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的,而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证立。因此,外部证成解决法律决定的前提是否正确的问题,所以B项说法错误。

三段论是一种演绎方法,外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中。所以,内部证成和外部证成适用的都是演绎方法。选项C说法错误。

法律人在适用法律的过程中,无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提,还是根据法律所确定的案件事实即小前提,都是用来向法律决定提供支持性理由的。选项D说法正确。

A.支持不受理,因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项

B.支持不受理,因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理

C.反对不受理,因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”

D.反对不受理,因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用

54.关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?

A.假定部分在法律条文中不能省略

B.行为模式在法律条文中可以省略

C.法律后果在法律条文中不能省略

D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

解析:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。在立法实践中,通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法|律教育网因此,在实践中,法律规则的三要素在法律条文中,每个要素都有被省略的可能。因此,AC项说法错误,B项说法正确。

法律规则的逻辑结构,指法律规则诸要素的逻辑联结方式,即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的,以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。对法律规则的结构,目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。司法考试采用的是“三要素说”,认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。因此,D项是正确的。

55.法系是法学上的一个重要概念。关于法系,下列哪些选项是正确的?

A.法系是一个比较法学上的概念,是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类

B.历史上曾经存在很多个法系,但大多都已经消亡,目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有编纂成文法典的传统,因此,有成文法典的国家都属于民法法系

D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取,因此,法律移植是法系形成和发展的重要途径

解析:法系是比较法学上的基本概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类。据此分类标准,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。因此,A项说法正确。

在历史上,世界各主要地区曾经存在过许多法系,诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系,等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。因此,B项说法错误。

民法法系,是指以古罗马法,特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家,特别是法国和德国,且主要法律的表现形式均为法典,所以又称为大陆法系、罗马-德意志法系、法典法系。但是,并非所有有成文法的国家都属于民法法系,因此,C项说法错误。

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法的移植有其必然性和必要性:(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性,比较落后的国家为促进社会的发展,有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性,市场经济要求冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场接轨,把国内市场变成国际市场的一部分,从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。法律^教育*网原创一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境,因而就要求借鉴和引进别国的法律,特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,而法的移植是法治现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。因此,D项说法是正确的。

56.根据我国《立法法》的规定,关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用,下列哪些选项是错误的?

A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的,适用地方性法规

B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分,发生冲突时由国务院决定如何适用

C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时,按照新法优于旧法的原则处理,直接选择后颁布的部门规章加以适用

解析:《立法法》第81条第1款规定,自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。因此,A项错误。

第86条第(二)项规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决。因此,B项错误。

第86条第(三)项规定,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。因此,C项错误。

THE END
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