在我国“视为”是一种法律拟制，是立法技术，法官不能造法且无“视为”权。“视为”既不是类推适用，也不等同于推定。不管是民法还是劳动法，根本违约的法律效果已经法定且仅有二种，即解除或继续履行，并不包含视为解除。用人单位根本违约之法律责任已经法定，法官无权指鹿为马而视为解除。
笔者2016年底代理了因经济性裁员引起的系列劳动争议案件1，作为用人单位代理人，笔者参与了案件仲裁、诉讼。苏州市中级法院认为，用人单位根本违约应视为其单方解除，待岗劳动者要求恢复岗位和工资待遇之上诉请求予以驳回，解除争议可另行主张。上述“视为解除”之认识是否正确？要解决好此问题，首先要从了解“视为”开始。
一、视为及其合法性分析
1.视为的含义
“视”是看待、对待的意思；“为”是当作、作为的意思；“视为”是个动词，是当作、看作的意思。视为在现代汉语中存在两种结构：一种是“视甲为乙”，如视钱财如粪土、视质量如生命等；另一种是“甲视为乙”，如把信誉视为生命、视为知己等。现代汉语中第一种结构使用较少，大部分使用第二种结构即“甲视为乙”。本案之视为属于第二种结构。
2.法律上视为的含义及其结构
根据学者观点，法律上“视为”的理论构成如下：视为是法律拟制，以有无法律约束力为划分标准，可分为两种，即法学上的拟制和法律上的拟制；以运用的主体不同为标准，可将法学上的拟制划分为两种，即司法上的拟制和立法上的拟制；又根据所居层次和影响范围的不同，将立法上的拟制划分为两种，即宏观拟制和微观拟制；再根据有无明显外观标准将微观拟制划分为两种，即隐性拟制和显性拟制。立法上的拟制即制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。2
3.视为的历史沿革
在古罗马法时期就有成熟的法律拟制技术，从古罗马法中踏出法律拟制的两条道路，一条是以大陆法为代表的立法拟制道路，从古罗马法《科尔内利法》到《德国民法典》、《法国民法典》，拟制都体现为立法拟制；另一条则是以英美法为代表的司法拟制道路。以古罗马的“拟诉弃权”为开端，发展出现今英美法系成熟的司法拟制制度。我国继承和发展了大陆法系立法传统，选择了立法拟制之路。3
4.我国劳动合同法中的“视为”规定
《劳动合同法》“视为”规定有以下三个：一是第14条，视为已订立无固定期限劳动合同的规定。二是第32条，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。三是第38条，用人单位违法用工的推定解雇规定。
以上规定中，将“满一年不与劳动者订立书面劳动合同的”当作“已订立无固定期限劳动合同”来处理，将“劳动者拒绝”之“违约”行为当作“不违反劳动合同”来处理，以及将用人单位根本违约推定为解雇，这些均属于立法上的法律拟制。不过第32条规定，使用的是“视为”的否定式，即“不视为”来表达的。
5.司法上“视为”的合法性分析
从以上论述可知，以运行主体不同为标准，可将法学上的拟制划分为两种，即司法上的拟制和立法上的拟制。“法律上的拟制是法律观点的表现方式之一。它是重要的立法技术。”4司法上的拟制（视为），其作为一种裁决方法是否合法，要具体情况具体分析。从视为的历史沿革来看，我们认为在英美法国家有效，而在大陆法国家无效。因为英美法国家的法官有“造法”功能，而大陆法国家是成文法，法官无“造法”权利。
我国属于大陆法国家，其“视为”是一种立法上的法律拟制，其只能通过立法方式（包括司法解释）加以运用，不可能成为一种裁决方法，所以在我国如法官运用“视为”之裁决方法则因违法而无效。以现代大陆法系为学术背景的法学家,如德国法学家拉伦茨、我国法学家黄茂荣都明确反对司法过程中的拟制,认为它掩盖了决定性理由,是应该避免的。在他们的视野中,立法上的法律拟制才是问题的关键。在以制定法为主要法源的中国大陆,立法机关是法律发展的主导力量,只有立法机关才有权通过“视为”的方式,“对不同事物相同处理”,法官则无权为之。5
二、“视为”既不是类推适用，也不等同于推定
1.“视为”不是类推适用，将“视为”与类推适用等同是错误的
所谓类推适用,是指在法律上未有规定时,法官将类似的法律规则适用于手头待决案件的纠纷解决方法。法律拟制与类推适用都是为追求特定的法价值,以类型化思维为工具的法律机制。但是,法律拟制与法律类推之间也存在着明显的区别:
（2）运用主体不同。“视为”的运用主体是立法者,是在创制规范时所运用的一种立法技术;类推适用的运用主体是法官,是在法律没有明确规定的情况下,参照最相类似的法律规定解决纠纷的一种裁判方法。
(3)存在法域不同。在刑法领域,实行罪刑法定原则,犯罪与刑罚必须由法律加以规定,不允许类推适用;而在民法领域,类推适用是法官解决案件的常用方法。6所以，视为不是类推适用，法官可根据法律规定类推适用法律，但不能进行法律拟制（造法），更不能进行司法上的拟制（视为）。
2.将“视为”与推定等同是错误的
推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的某一事实推断未知的另一事实存在,并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。在推定中,前一事实称为前提事实,后一事实称为推定事实,一旦前提事实得到证明,法院就可以根据前提事实认定推定的事实,无需再对推定事实加以证明。法律拟制与推定在形式上极为相似,有时法律拟制与法律推定的界限并不很清晰,尤其是推定式拟制就兼具法律拟制与法律推定的双重属性。推定式的拟制实际上是一种法律上的推定,其推定之特征在于通过拟制的方式,使之不能举证推翻。这种拟制若真以推定的方式为之,便是所谓的“不得举证推翻的推定”。7我国《劳动合同法》第38条之“推定解雇”规定就是一个法律推定，但这个法律推定是经过改造的具有中国特色的法律推定，因为其并不产生用人单位违法解除之法律效果（仅支付经济补偿），并且还附有条件即必须劳动者有单方解除之意思表示，这个意思表示包括书面、口头和行为这三种形式。所以，推定式的拟制是立法活动，在我国由于法官并非立法主体故无权为之。
然而，法律拟制与推定存在着不容忽视的区别：
（2）能否用反证推翻。法律拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果,甲事实的存在得到证明后,自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实。推定则不同,法律允许当事人提出反证推翻推定事实,只有在缺乏相反证据足以推翻的情况下,推定事实才会被认定。
（3）对举证责任的影响不同。在法律拟制中,尽管一方当事人主张的是后一事实的法律后果,但双方发生争议且需要证明的始终是前一项事实,而不允许对后一项事实进行争议,所以不发生将后一事实的举证责任转移于对方当事人的问题。因此,法律拟制不影响举证责任的分担。在推定中,需要证明的是一项事实,即推定事实。由于推定的作用,主张推定事实存在的一方当事人证明前提事实后,法律便假定事实存在,这样,就把证明推定事实不存在的举证责任转移于对方当事人。
（4）是否明知真假。拟制系明知是不真实的,但却被看作真实；推定是不知真假,可能为真也可能为假,在此情况下而推断某一现象为真实。8所以，视为不能等同于推定，法官在裁决案件时可以根据法律规定进行推定，但不能进行法律拟制（造法），更不能进行司法上的拟制（视为）。
三、根本违约的含义及其法律效果
1.根本违约的含义
2.民法上根本违约的法律效果有两种，但并不包含视为解除
在我国一旦构成根本违约,那么在民事法律上又会有什么样的效果呢笔者以为在民法上根本违约的效果主要表现为两种：
（2）守约方可要求违约方继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失。要求继续履行是守约方的私力救济措施。我国《合同法》（1999年10月1日起施行）第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
从以上规定和分析可以看出，我国民事法律规定中，当事人一方根本违约的法律后果只有两种，即继续履行和解除合同，且并未规定将根本违约视为单方解除合同。所以，守约方在维护自己的合法权益时，不能请求人民法院确认根本违约方解除了合同，而只能自己行使选择权，要么行使解除权解除合同，要么要求违约方继续履行原合同、采取补救措施或者赔偿损失。
3.劳动法上用人单位根本违约的法律效果也只有两种，同样不包含视为解除
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）对用人单位根本违约的法律效果作出了明确规定，有以下两种：
（1）劳动者可行使解除权，并要求支付经济补偿。根据《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第38条“推定解雇”之规定，在用人单位根本违约的情况下，劳动者可以提出单方解除劳动合同，用人单位应根据《劳动合同法》第46条规定向劳动者支付经济补偿。
（2）可要求违约方全面履行劳动合同。如果劳动者不想行使解除权解除劳动合同，则可以选择保持劳动合同的效力而确认和全面履行劳动合同。《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。这个“全面履行”包括按劳动合同约定支付工资和加班费、缴纳社保等。
所以，用人单位根本违约时，劳动合同法已给劳动者指明了维权途径，劳动者只能行使选择权：要么选择行使解除权而解除合同，要么选择要求违约方继续全面履行合同，包括恢复原工作岗位、支付原工资待遇等。但并未规定将用人单位根本违约视为单方解除合同来处理，更没有规定用人单位在根本违约情况下应向劳动者支付违法解除赔偿金的法律责任。故在劳动法语境下，行使解除权或要求继续履行是劳动者权力得已实现的保障和唯一途径。
四、用人单位根本违约不能视为解除
我们认为苏州市中级法院将用人单位根本违约视为用人单位单方解除劳动合同的认识是错误的，因为“视为”解除既不合法也不合理。具体理由如下：
1.法律拟制仅指立法上的拟制，并不包括司法上的拟制，故法官无权“视为”
我国是大陆法国家，所以法官不能“造法”，这是个共识。在我国法律拟制只能存在立法上的拟制，而不可能存在司法上的拟制。法官可以根据现经有效的法律规定类推适用法律和进行法律推定，但不能进行法律拟制（造法），更不能进行司法上的拟制（视为），这是我国的根本性质所决定了的。所以在我国法官不能将甲事实当作乙事实来处理，也不能运用“视为”这个裁决手段或方法处理案件，因为我国法律没有赋予法官这个权利。
2.视为解除破坏了社会主义法治原则
在我国“视为”就是立法，如果任由法官广泛使用就会造成独裁，破坏法治。立法活动受到《立法法》规范和指引，立法有其法定的权限和程序，法官造法直接违反上《立法法》之规定。“视为”是一种假定，把虚假当作真实，将虚无当作实在，如果任由法官张冠李戴、指鹿为马和挂羊头卖狗肉，则法律规则就形同虚设，法治将面临危机。法治的精髓是保障公民权利、限制国家权力。如果法官在适用法律时享有增加新权利或扩大原有权利的范围的权力，将不是解除的行为视为解除，将限制解除扩大为任意解除，赋予劳动者视为解除并要求支付赔偿金的权利，这些既没有遵循立法程序，也超越立法权限，还没有考虑到国家和人民的长远利益，所以这破坏了社会主义法治原则，应当给予否定、负面的评价。
3.劳动合同解除事由只能法定，不能在法定之外视为解除
劳动合同的解除事由只能法定，这在劳动法领域早已达成共识。解除事由的法定性既包括解除事由不得约定，也包括不能视为解除。不论用人单位还是劳动者，均只能依据法律规定事由行使解除权，法定之外法官的“视为”，不能产生解除劳动合同的法律效果。根本违约仅是一种严重违约行为，劳动者根据法律规定享有选择权，即在解除和继续履行中进行选择，而不能由法官替代劳动者裁决视为用人单位解除。
4.劳动者请求支付违法解除赔偿金无法律依据
在用人单位根本违约情形下，劳动者请求视为用人单位解除并支付违法解除赔偿金，我们认为这个请求没有法律基础，不应该得到支持。请求权乃要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。此一权利概念是德国学者温德赛氏所创。请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。因而请求权以其所由发生的基础权利之不同，可分为：债权上的请求权；物权上的请求权；人格权上的请求权；身份权上之请求权等。原则上，债权上之请求权是债权成立时，当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生。9由于我国劳动法并未将用人单位根本违约当作单方解除的法定情形，所以上述诉讼请求缺乏基础权利支撑，即无请求权基础，不应得到法院的支持。
5.视为解除剥夺了劳动者选择权和解除权
在用人单位根本违约情形下，劳动者依法拥有选择权，即继续履行合同或单方解除劳动合同的选择权。如果司法上的视为解除之结论成立，则使劳动者丧失选择权（解除或继续履行），也剥夺了劳动者的解除权，因为劳动者再也不能也没有机会行使解除权了。
如司法上的视为解除之结论成立，则劳动者合法权益就无法保护，就会使用人单位想解除谁就可以解除谁，从而达到为所欲为的地步。所以，视为解除名为保护劳动者合法权益，其实是为用人单位解除劳动合同、损害劳动者利益开了方便之门，这与劳动法立法宗旨背道而驰。一旦赋予法官视为解除之司法拟制权，就等于法官可以凌驾于法律之上，直接否定了劳动者的法定选择权，并排除了其适用《劳动合同法》第38条，从而剥夺了劳动者解除权。这不利于劳动者合法权益的保护，应给予否定的评价。
6.法官在已有法律推定前提下再作“推定”涉嫌违法
即使“视为解除”是法官的推定，由于这个推定与《劳动合同法》第38条“推定解雇”规定直接冲突，所以法官的这个推定也是违法的。《劳动合同法》第38条规定，在用人单位根本违约的情况下，劳动者可提出单方解除劳动合同，用人单位应根据《劳动合同法》第46条规定支付经济补偿。从以上规定可知，我国《劳动合同法》已对用人单位根本违约行为进行了“法律推定”之技术处理，并规定了支付经济补偿的法律责任，此情形下法官再根据根本违约之事实进行“推定”并得出“视为解除”和违法解除之结论，明显是与上述法律规定对着干，直接与《劳动合同法》第38条规定相矛盾和冲突。
再退一步讲，即使法官的再次推定成立，用人单位也只须按《劳动合同法》第46条规定向劳动者支付经济补偿，而无须支付违法解除的赔偿金。所以，用人单位根本违约法律责任在我国是有明确规定的，即支付经济补偿，而不能通过法官再次“推定”而扩大适用，并支付违法解除的赔偿金。
7.视为解除一旦成立则劳动法的指引作用就会丧失
葛洪义认为法的作用可以分为规范作用和社会作用。法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引；即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。在用人单位根本违约情形下，如果法官有权认定视为用人单位单方解除，此时劳动法律的指引作用将不复存在，因为接下来劳动者或用人单位如何依法维权就迷失了方向。
胡燕来
北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
业务方向：劳动法。
1苏州市中级人民法院（2016）苏05民终8583－8591号。
2刘风景，《视为的法理与创制》，载《中外法学》2010年第2期。
3杜艳葶：南京师范大学硕士学位论文《视为的法律解读》，第1页。
4黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第205页。
5刘风景：《视为的法理与创制》，载《中外法学》2010年第2期。
6刘风景：同上注。
7刘风景：同上注。
8刘风景：同上注。
9郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。