如马林诺夫斯基所言,“法律规则与其他规则之所以不同,就在于它们能被感受并确定为一个人的义务和另一个人的权利诉求。它们不仅只依靠心理动机,而是正如我们所知道的那样,是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的,并将这些权利主张融入错综复杂的关系网络中才能得以实现。加之配合了必要的公共控制和批评的礼仪形式后,(法律规则)可以在绝大多数的交易中被完整地执行,从而更增强了它们的约束力。”[1](P.36-37)通过不断积累的社会实践,人与人之间的相互依赖需求转变为一种互惠协作,而其相互间的联系在这一过程中进一步得到强化。[2](P.108)初民社会的法律与秩序正是以互负义务的特定社会约束力机制为基础和保障,并且构建和固化了整个社会的共同意识,即构成互负义务背后的驱动力来自于通过公平交换所实现的双方利益的满足——互惠原则。
在大多数人的印象中原始人是未知、神秘、新奇的,提及原始人也往往与“杀婴,猎头,产翁制”等习性联系在一起。原始人交通的闭塞、语言的不通、行为上的难以理解,更是加剧了人类学者对原始法律进行探讨的难度。在此背景下,关于原始法律规则的研究只能局限于“群婚”“原始人缺乏权利义务”等假设前提下,对“早期业余人种学者的资料”进行经院式研究。[1](P.1-3)然而,这些研究结论是否与原始人的法律真象相符,还有待探讨。
霍贝尔批判以现代人对法律的理解去衡量原始法律,或盲目且任意地将现代法律用语直接强加于原始资料之上。[4](P.5)换句话说,原始人中可能并不存在现代意义上的法律,但这并不必然意味着原始人没有法律规则可循。霍贝尔认为:“法律是这样的社会规范,即如果对它置之不理或违反时,照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团,以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”[4](P.5)可以看出,霍贝尔尝试以一种“非国家机构法律观”对法律进行定义,即强调法律的存在并不必然以国家存在为前提,而只要有某种实施强制的机构即可。从这一观点出发,霍贝尔主张初民社会存在法律,只不过在不同的发展阶段中,法律规范的多寡、法律实际作用的大小等,均存在差异。[4](P.5、8)
在霍贝尔之前,马林诺夫斯基也曾通过对法律进行“最低限度的定义”来论证原始人存在法律。在马林诺夫斯基的定义中,法律是一套具有明确拘束义务的规则,只是社会总体习俗中的一个确定的形式。与法学家不同,法人类学家往往把法律视作实然的、动态的文化现象,重视法律的实在性,而且,功能学派偏重于考察实在的人类行为,以及行为者背后的文化意识形态,以此探究规则如何适应人类的生活,[5](P.28)主张在原始人中不仅存在风俗习惯,而且还存在法律规则,由此发现了美拉尼西亚原始部落中新的法律现象。其实,马林诺夫斯基主张的也是一种“非国家法律观”[6](P.13),后来霍贝尔主张的法律观与此相契合。
马林诺夫斯基通过观察美拉尼西亚人的社会生活发现,原始部落中所谓的“蛮民”和现代人一样拥有发达的私法和人性化的刑罚,只是“没有人能以通常的抽象方法系统阐述这种状态,或者将它作为一种社会学理论来表述”[1](P.26)。同时,马林诺夫斯基认为原始人除了刑罚外,还存在着民法,即“确有一组有约束力的规则支配着部落生活的基本方面”[1](P.44),比如在财产保护方面,美拉尼西亚人内部就存在着“一种极为错综复杂的财产拥有制度”[1](P.9),某些财产可能由数人共有的同时内部也有所区分。以独木舟为例,一条独木舟一般属于一个家族中的某个分支成员共有,船长一般由主人担任,负责安排捕鱼、修缮等事宜,分支其他人则是船员。他们以互惠来维持彼此间的关系,即以“基于准确估量后的互换原则”为基础展开协作,并不存在有人只享受特权而不履行义务的情况。[1](P.15)
特罗布里安德群岛内地村民与沿海渔民建立了一种经济协作,在法律层面,这种协作也有其独特意义,其相当于建立了一种双向义务制度,即沿海居民无论何时收到内地村民的蔬菜都应当尽可能及时予以对等回报而不能拒绝,不能斤斤计较,反之亦然。[1](P.11)是什么构成了这些义务背后的驱动力量呢?沿海与内陆村寨在食物供应上互为依赖,需要进行紧密协作。在这种协作关系中,无论何时,倘若有人因一时疏忽而犯有过错,他们都清楚自己将会受到怎样的处罚。因此可以说,具有协作关系的每一个村寨都拥有实现和保障自身权利的有效武器:互惠。不同社区之间的这种互惠关系并不局限于蔬菜和鱼的直接对等交换,还可能表现为其他的贸易或服务形式,这些协作行为也会进一步增强双方的互赖关系,互惠也由此成为岛内整个体系的重要连接,更加具有约束力。[1](P.12)
在刑法方面,马林诺夫斯基承认原始法律中的刑法的确有禁忌法的色彩,对于禁忌背后可能隐含的超自然力惩罚,特罗布里安德群岛的居民已经对此进行了适当的矫正。原始法律中的刑法也并非传统人类学研究中所提及的禁忌法——一种“难以摆脱的束缚”,而是具有一定灵活性的。对此,马林诺夫斯基提出“一项法律不仅被偶尔违反,而且在由约定俗成的规避办法系统包围着的社区中,人们会毫无疑问地,‘自发自愿地’服从法律,……恪守传统,正是这个传统私下暗地里教会了人们如何去规避某些苛刻的要求。”[1](P.55)特罗布里安德群岛的社会关系是由一些法律原则控制的,其中最重要当属母权(mother-right)原则,与母权制如影相随的还有其他一些次要的法律规制体系,如明确夫妻名分、婚后从夫而居、对妻子和子女监护权、公共巫师的特权和责任、村社机构设置、公共村社首领以及地区性首领的地位等独立的法律制度。整个制度是建立在神话、土著居民的生育理论以及他们确定的巫术——宗教信仰的基础上,并且它已渗透到部落所有的制度和习俗之中。[1](P.52)
可见,土著居民已经有意识地通过适用具有制裁性的“刑法”与侧重于财产保护的“民法”来避免和规制个人私欲危害社会以及他人财产的行为。[7](P.174)其中,不难发现,民法规范远较单纯的禁止性规则发达,因为民法规范具有弹性,执行时有一定的幅度,不仅惩罚违反者,而且还奖励充分履行者。[1](P.38)因此,马林诺夫斯基主张法人类学的研究应从禁忌规范转向民法规范,那些仅限于对原始人纯粹刑法的研究难免会遗漏掉他们法律生活中最重要的现象。[1](P.18)
图恩瓦尔德指出“给予——回报的相互性原则”是初民社会的法律基础,这一相互性原则被马林诺夫斯基概括为“互惠原则”。在马林诺夫斯基看来,初民社会中人们彼此间的相互性需求或“一种社会学的双向性”,实质上是引发人们采取互惠行动、形成彼此间相互性约束的一种“引诱规则的诱饵”。如此,“个人和个人之间、亲属群体与亲属群体之间、村落与村落之间、区域与区域之间就连在了一起”[2](P.108)。这种互惠性,成为初民社会法律秩序的基础,并进而衍生出一系列约束原始人社会行动的各种具体法律规则。
由此可见,初民社会的法律规则是建立在一种互负义务的特定社会约束力机制之上,这种约束力支配着部落社会中的经济交往、财产分配、婚丧嫁娶、巫术与禁忌等诸方面,并且构建和固化了整个社会的共同意识,即构成互负义务背后的驱动力实际上来自于通过交往所实现的双方利益的满足——互惠原则。因此,马林诺夫斯基指出:构成部落内各种义务履行背后的驱动力量,是相互依赖。每个社区都拥有实现自己权力的武器:互惠。“互惠的每个环节由于成为了整个相互依存体系的重要组成部分,而更加具有约束力。”[1](P.12)而且,互惠原则建立在社会与行为对称性之上,内涵公平正义的理念,它是原始人的朴素正义观的表征,也是人类社会文明发展的“底本”,是现代法律正义的起源。
马林诺夫斯基使用了广泛且极富弹性的法律“最低限度的定义”,在特罗布里安德群岛发现了一种新的法律现象,“在所有的社会中必定有一组规则因为过于实用从而无法获得宗教制裁的支持,太过于压抑以致远离了善意,太过于注重人格的需要而致使人们反而被抽象的力量制约,这就是法律的领域。……互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素。”[1](P.45)在特罗布里安德群岛,各种积极的、具有约束力和灵活性的义务切实存在,即使是消极的法律规则、部落禁忌也具有同样的灵活性和适应力。互惠这种有意识的相互性需求,在人们的相互交换中,很多时候都是借用一种象征意义的表达来实现的。对美拉尼西亚人而言,互惠便是对一种彼此之间的捆绑关系的确认,离开了这种确认,互惠也便不复存在。缺少互惠的结果是社会隔离的增加,人们的那种“噬肯适我”的孤独感就会随之产生。互惠因此也被看成是一种“互负的义务”[2](P.110)。
诸多人类学家将原始人视为一种守法的典范,[1](P.4)但这并非意味着,原始人绝对遵守部落社会的规则和戒律。实际上,从法人类学家提供的资料来看,自利的原始人之间经常会发生纠纷,为了应对这一问题,原始部落内部中也发展出纠纷解决方式。一般而言,纠纷双方通常会采用居间调解的方式,自觉地将纠纷提交给某个特定个人或机构,由其主持调解,如《原始社会的犯罪与习俗》一书中就重点强调了一种被称为“公众规劝”的争端解决方式。[1](P.40-41)只有在调解不成功或结果不能令当事方满意时,才会采取更为极端的个人复仇。如果我们从动态发展的角度来看,这种旨在化解纠纷的特殊法律调解制度已然触及到现代司法的核心本质(即特定的权威机构依据既有法律来化解纠纷)。
人们在相互交往中,最初寻求的是一种对相互都有利的互惠原则,在互惠原则受到侵犯而表现出不公平时便会出现纠纷。[12](P.103)原始部落的情形亦是如此,互惠也是维系原始人之间相互关系的基本原则,当个人因某种原因违反了互惠原则之后,社会秩序的维持则会产生危机,此时便需要通过一套合理的纠纷解决机制来实现互惠关系的补偿性恢复。[12](P.134)纠纷解决以恢复社会成员之间的互惠关系为目的导向,还需以互惠式调节机制来实现这一目的,即通过引入调解机制来化解武力冲突,避免部落损失。
特罗布里安德群岛上的原始部落中也存在这种公意解决方式,即“公众规劝”仪式。当发生纠纷后,纠纷双方及其朋友亲戚会进行碰面以陈述意见、相互指责。这种纠纷解决方式在允许双方发泄情绪、表达观点的同时也可以明确公众意见倾向,从而有利于和平解决纠纷。[1](P.40)
法人类学家通过对初民社会法律规则的祛魅化,第一次提出了法律的“最低限度的定义”,引发了“法律多元主义”,乃至“民间法”的探讨。对原始人而言,互惠其实是对一种彼此之间捆绑关系的确认,离开了这种确认,互惠也便不复存在。互惠因此也被看成是一种“互负的义务”。原始人基于互惠原则确立了彼此之间的联系,并以此构建了初民社会法律规则的基础。在具体的规则之外,原始人为解决纠纷形成了符合互惠原则的纠纷解决机制。互惠原则为我们理解现代立法、执法、司法提供了一种新的视角,也为我们理解“法律多元主义”提供了素材。