【作者简介】吴伟光，清华大学法学院副教授。
一独创性的概念与法哲学思想
（一）独创性的概念
(二)独创性的不同标准与其法哲学思想
鉴于以上对独创性概念的不同视角和分类，我们这里将目前的独创性标准分为三种理念：即自然权利主义、作者人格权利主义和功利主义，这三种主义分别对应着三个典型的法域，即自然权利主义对应着除了美国之外的普通法系国家，作者人格主义对应着欧洲大陆法系国家，功利主义对应着美国。其他国家都可以在这三个类型中找到最接近的主张。
1.自然权利主义
2.作者人格创造主义
《伯尔尼公约》也深受这一思想的影响。如有学者所介绍的，在《伯尔尼公约》制定的初期，文本的起草是由位于巴黎的《国际文学协会》负责的，而该协会主席法国人LouisUlbach便是公约前两次大会的法国代表，而此时公约的文本已经基本完成。由此可见以法国为代表的大陆法国家的作者权利思想对《伯尔尼公约》的深刻影响。这一影响在公约的第一条中有突出的反映，即作者的主体性质默示为自然人，以及精神权利与经济权利的设置，权利的保护期为作者终生算起而没有关于法人作者的规定等等。[48]
3.功利主义
（二）独创性的制度功能
从经济角度来看，对于作者的任何努力和付出如果给与法律上的保护，从而防止他人免费利用作者的努力和付出，则会克服经济社会中的由于搭便车产生的不效率问题。而独创性制度功能便是实现和确认作者和其在作品中的特定贡献，从而为私权保护提供前提条件。
另外，我们需要注意，经济社会的发展一直在为降低交易成本而努力，而信息技术的迅猛发展极大程度上降低了交易成本，那么由于交易成本的障碍而在上个世纪对作品的独创性要求较高的做法应该有所改变。这一趋势在国际社会的某些层面已经明显地表现出来，如我们前面提到的有关汇编作品和计算机程序的保护上都有这种表现。
三对“独创性”等同创造性观点的批判
由于我国著作权法制度与欧洲大陆法系国家最为近似，因此在学术理论和司法实践中对于独创性的理解，似乎当然有大陆法系国家的特征。又由于近二十年美国在国际上中知识产权制度建设中的不断增强的影响力，其立法与司法中的态度和作法也在实际中影响着中国。例如受到美国Feist案的影响，对独创性的理解为具有一定创造性的做法更加被强化。这一结果便是在学术研究和司法实践中，学者或者司法机构都努力在作品中寻找作者的微小创造的痕迹或者内容，以证明作者对该作品具有独创性而享有著作权。由于这一做法的影响较大，我们对此需要专门加以批判。
四对“技能与判断”独创性标准的支持
（一）“技能与判断”标准的理解与界定
（二）技能与判断的独创性标准的合理性
(三)“技能与判断”标准在特定作品中的适用
以技能与判断作为独创性的标准，我们可以发现一些基于创造性或者人格印记来判断是否存在独创性会遇到困难的作品类型都可以很好的解决，从而保证了独创性标准的包容性和逻辑上的自洽性。
2.临摹作品。临摹作品是对原作品临摹而产生的作品，例如在我国有几位著名的艺术家，他们的毕生精力大都是在临摹他人的作品。中国故宫的著名画家冯忠莲的毕生作品便是临摹《清明上河图》，该临摹作品后被鉴定为国家一级文物。[96]那么，这个与北宋张择端几乎一致的临摹作品是否具有独创性而受著作权法的保护呢？或者说这些临摹作品是否具有著作权法上的独创性？
为了找到临摹作品中的创造性，有学者提出了“临摹者的创造力在于无限接近地泯除一切个人特征。”[98]这种难以理解的观点实际上是在临摹作品中为了极力寻找创造性痕迹目的而造成的。而有学者则直接否认临摹是智力创造活动，由于临摹作品中不表现临摹者的人格，属于复制品，临摹行为不是智力创造活动，所以在作者人格权体系中，临摹作品不具有独创性。[99]
（一）独创性的判断主体
首先，与德国不同的是，我国的邻接权制度是属于狭义邻接权模式。这种模式中，著作权与邻接权所保护的不同法益的区分主要是通过权利主体来划分的。例如我国的邻接权的种类主要有表演者权、广播组织权利、录音制品制作者的权利、版式设计者的权利等。这些邻接权的主体都是传播作品的主体，因此郑成思教授认为邻接权更确切的提法应该是“作品传播者权”。[124]由于这些邻接权主体在市场中有清晰的表现和组织，著作权主体即作者有清晰的边界，这种主体之间的明确界限使得著作权和邻接权所保护的法益之间几乎没有交叉和重合的地方。例如在我国的司法实践中几乎没有发生过某一信息内容到底是属于著作权所保护的客体还是属于邻接权所保护的客体之争。这意味着即使由于对独创性要求的变化可能导致了作品保护范围的改变，这一改变也不应该对我国的著作权与邻接权的结构与平衡产生直接影响。
六结论
TheOriginalityofWorks
Abstract
Thesinequanonofcopyrightisoriginality.Thedifferencesormisunderstandingsonunderstandingtheconceptoforiginalitybothexistintheinternationalsocietyandourjudicialpractice,whichhavecausedtheinstabilityandunpredictabilityofthecopyrightprotections.Thepurposeoforiginalityrequirementistoprotectthespecificcontributionsofauthorsintheworksbycopyright.Theprotectionneedstobalancethetransactioncostoftheprivateright.Thedevelopmentofinformationtechnologyhasgreatlyimprovedthetechnologyofworkscreation,increasedthevarietiesofworksanddecreasedthetransactioncosts.Therefore,copyrightlawsystemshallfollowthesedevelopmentsanddecreasetheoriginalitycriteriaaccordingly.Theskillandjudgmentrequirementoforiginalityisproperlybalancethecopyrightprotectionandthetransactioncost,whichmakestheoriginalitycriteriamoreconsistentandpredicable.
Keywords:copyright,authorsright,originality,skillandjudgment
（责任编辑：张鹏）
注释：
[1]FeistPublicationsv.RuralTelephoneServiceCompany,Inc.499U.S.340(1991).
[3]金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期（总第99期），第60页。
[5]北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司、九城互动信息技术（上海）有限公司、上海第九城市信息技术有限公司、北京情文图书有限公司侵害著作权纠纷案（最高人民法院[2010]民三终字第6号民事判决书）
[6]《正东唱片公司与上海麒麟大厦文化娱乐公司著作权纠纷案》上海市第二中级人民法院民事判决书，(2004)沪二中民五(知)初字第12号。
[7]《中华书局有限公司与汉王科技股份有限公司侵犯著作权纠纷上诉案》，北京市第一中级人民法院
民事判决书，(2011)一中民终字第6393号。《郑福臣诉大众文艺出版社等侵犯著作权纠纷案》，北京市朝阳区人民法院民事判决书(2011)朝民初字第17226号。
[9]GROSSetal.v.SELIGMANetal.No.224,CircuitCourtofAppeals,SecondCircuit,212F.930;1914U.S.App.LEXIS2151,March10,1914.
[15]HouseReport,H.R.Rep.No.94-1476,9thCong.,2dSess.512(1976).
[17]FeistPubl’ns,Inc.v.RuralTel.Serv.Co.,499U.S.340,345(1991)
[18]如有德国学者表明著作权法以个人创作的特征表明，作品必须打上作者个性智力的印记。作品必须显示出是作者带有个性的智力创造的结果……通过个性，著作权保护的作品和著作权不保护的大量日常东西、平庸的东西以及处于一般范畴内的产物才得以区分。纯工匠式的或者常规性的制作，不论如何完美，如何手艺高超，都不带有个性的印记。乌尔里希勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期，第47-48页。
[19]CCHCanadianLtd.v.LawSoc’yofUpperCan.,[2004]1S.C.R.339(Can).
[21]KRISHNAHARIANI,ANIRUDHHARIANI:ANALYZING"ORIGINALITY"INCOPYRIGHTLAW:TRANSCENDINGJURISDICTIONALDISPARITY,IDEA:TheIntellectualPropertyLawReview,51IDEA491,2011,p8.
[23]CCHCanadianLimitedv.LawSocietyofUpperCanada,[2004]1S.C.R.339,2004SCC13.
[25]在英国的Univ.ofLondonPress,Ltd.v.Univ.TutorialPress,Ltd.,[1916]2Ch.601.案中，法院认为考试试题具有独创性，认为独创性不是要求表达必须是独创的或者新的，而是要求作品不是复制于其他作品，是来自于作者自己。法官认为值得复制的作品就表面上表明是值得保护的作品。
[31]TracyLeaMeade，EX-POSTFEIST:APPLICATIONSOFALANDMARKCOPYRIGHTDECISION，JournalofIntellectualPropertyLaw,Fall,1994,2J.Intell.Prop.L.245,pp3.
[32][1900]A.C.539.
[33]Univ.ofLondonPress,Ltd.v.Univ.TutorialPress,Ltd.,[1916]2Ch.601.
[35]例如在1990年的NewspapersPlcv.News(U.K.)Ltd.[1990]F.S.R.359(Ch.D.)案中，英国法院继续遵循1900年的Walter案，认为“成文法中的独创性一词并不暗示任何创造性的独创性；该作品是报告者的基于劳动、技能和判断而形成的某种新形式的产出就足以构成独创性了。”
[38]Directive96/9/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof11March1996onthelegalprotectionofdatabases,Article3Objectofprotection1.InaccordancewiththisDirective,databaseswhich,byreasonoftheselectionorarrangementoftheircontents,constitutetheauthor'sownintellectualcreationshallbeprotectedassuchbycopyright.Noothercriteriashallbeappliedtodeterminetheireligibilityforthatprotection.
[41]InAustralia,theFederalCourtdecisionofTelstravDesktopMarketingSystems[2002]FCAFC112followedtheUKapproachinWalterv.Laneandruledthatcopyrightlawdid,infact,followthe"sweatofthebrow"doctrine.However,Desktopv.Telstraheld,asdidCCHCanadian,thatcollectionsoffactsmustnotbecopiedfromothersourcestobeeligibleforprotection.
[42]CCHCanadianLimitedv.LawSocietyofUpperCanada,[2004]1S.C.R.339,2004SCC13.
[45]冯晓青、冯晔：《试论著作权法中作品独创性的界定》，载《华东政法学院学报》，1999年第5期（总第6期），第37-38页。
[52][美]约翰S戈登：《财富的帝国》，中信出版社，2007年，导言。
[54]TracyLeaMeade，EX-POSTFEIST:APPLICATIONSOFALANDMARKCOPYRIGHTDECISION，JournalofIntellectualPropertyLaw,Fall,19942J.Intell.Prop.L.245,
[55]DianeLeenheerZimmerman,IT'SANORIGINAL!():INPURSUITOFCOPYRIGHT'SELUSIVEESSENCE,28Colum.J.L.&Arts187.
[57]TracyLeaMeade，EX-POSTFEIST:APPLICATIONSOFALANDMARKCOPYRIGHTDECISION，JournalofIntellectualPropertyLaw,Fall,1994,2J.Intell.Prop.L.245,pp2.
[58]Burrow-GilesLithographicCo.v.Sarony,111U.S.53(1884).
[59]100U.S.82(1879).
[61]CCCINFORMATIONSERVICES,INC.,Plaintiff-Appellee,v.MACLEANHUNTERMARKETREPORTS,INC.,Defendant-Appellant,UnitedStatesCourtofAppeals,SecondCircuit,44F.3rd61(2ndCir.1994)
[63]例如在2011年，《知识产权》期刊曾经刊登数篇论文讨论作品的独创性问题。刘辉：《作品独创性程度“三分法”理论分析》，载《知识产权》，2011年第4期。乔丽春：《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，载《知识产权》，2011年，第7期。赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，载《知识产权》，2011年，第9期。
[65]【美】曼瑟奥尔森：《权力与繁荣》，上海世纪出版集团，2011年，序，第2页。
[66]Tirps协议前言：承认知识产权为私权。
[67]张五常：《中国的经济制度》，中信出版社，2009年，第133-134页。
[68]《著作权法》第一条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”
[69][德]M.雷炳德：《著作权法》，法律出版社，2004年，张恩民译，第74页。
[72]《物权法》第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
[74]例如美国的FinancialInformationv.Moody’sInvestmentService,808F.2d204,207(2dCir.1986).IowaStateUniversityResearchFoundation,Inc.v.AmericanBroadcastingCos.,Inc.,621F.2d57,61(2dCir.1980)，以及Feist案等。
[77]“Urheber-undVerlagsrecht”131,onSec.25II2c(2ded.1960),andinthe3ded.at150,onSec.25III4.转自GerhardSchricker，Farewelltothe"levelofcreativity"(Schopfungshohe)inGermancopyrightlawInternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw，1995，IIC1995,26(1),41-48,footnote2.
[78]GerhardSchricker，Farewelltothe"levelofcreativity"(Schopfungshohe)inGermancopyrightlawInternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw，1995，IIC1995,26(1),41-48,p41.
[79]GerhardSchricker，Farewelltothe"levelofcreativity"(Schopfungshohe)inGermancopyrightlawInternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw，1995，IIC1995,26(1),41-48,p42.
[80]GerhardSchricker，Farewelltothe"levelofcreativity"(Schopfungshohe)inGermancopyrightlawInternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw，1995，IIC1995,26(1),41-48,p43-44.
[82]CCHCanadianLtd.v.LawSocietyofUpperCanada,[2004]1S.C.R.339,2004SCC13.
[83]CCHCanadianLtd.v.LawSocietyofUpperCanada,[2004]1S.C.R.339,2004SCC13.
[84]芮松艳：《计算机字库中单字的著作权保护——兼评“方正诉宝洁”案》，载《知识产权》，2011年第10期，第45-46页。
[85]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，法释【2002】31号，第十五条。
[87]赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，载《知识产权》，2011年第9期，第56页。
[88]姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》，2004年第31期，第15页。
[90]Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.-188U.S.239(1903).
[91]StephenL.BUCKLEW,Plaintiff-Appellee,Cross-Appellant,v.HAWKINS,ASH,BAPTIE&CO.,LLP,andHAB,Inc.,Defendants-Appellants,Cross-Appellees.,329F.3d923.
[93]《王东升诉叶永烈摄影作品著作权侵权案》，北京市高级人民法院民事判决书(1997)高知终字第6号。
[94]《北京全景互动科技有限公司与硅谷动力网络技术有限公司、北京硅谷动力电子商务有限公司著作权纠纷案》，北京市海淀区人民法院，（2006）海民初字第13216号。
[95]Gracenv.BradfordExch.,698F.2d300,305(7thCir.1983).
[96]冯忠莲(1918年9月—2001年5月)，著名女画家，古画临摹师祖籍广东顺德，1918年生于天津，1962年冯忠莲正处于才思焕发的黄金时期，她接受了《清明上河图》的临摹任务。1980年9月，终于大功告成。摹本的艺术效果和古旧面貌，与原作极为相似，亦被故宫博物院列为一级保护文物。
[97]AlfredBell&Co.Ltd.v.CataldaFineArts,Inc.EtAl.,191F.2d99(2ndCir.1951).
[98]浮新才：《创作论——兼论几个有关问题》，载《著作权》1994年第4期，转自：金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期（总第99期），第54页。
[99]金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期（总第99期），第54页。
[101]L.Batlin&Son,Inc.v.Snyder,536F.2d486(2dCir.1976).
[103]Gracenv.BradfordExchange,698F.2d300(7thCir.1983).
[106]美国学者蒂姆吴是这样认为的；但是实际上严格意义上讲，之前有这样的案例出现，即Betamax案，该案中的一个个人被告便是利用被告索尼公司销售的机器进行私人复制的个人，但是这个被告是原告雇佣来的，并且承诺不要其承担侵权责任，因此从这一点讲Betamax案确实不是真正针对个人复制的诉讼，因为该案的主要目标是产品制造商。TimWu.WhenCodeisn’tLaw[J].VirginiaLawReview,June2003(89):135.
[112]Campbellv.Acuff-RoseMusic,510U.S.569(1994).
[113]Harper&Rowv.NationEnterprises,471U.S.539(1985).
[115]《方正诉宝洁字体侵权案》（北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号）案。
[116]例如《方正诉宝洁字体侵权案》案中，“被告宝洁公司曾经举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体，如他人使用相近似的字体即认为构成侵权，难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体，也构成对经典字体的垄断。”我们认为这一理由是不成立的，因为如果被告所使用的字体无法证明是对原告字体的独创性部分的复制，那么这种使用便是合法的，模仿魏碑制作字体的人无法对魏碑字体构成垄断，因为其权利范围无法包括魏碑字体部分。
[119]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，京高法发[2005]12号，第九条。
[121]《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，5.
[122]对善意侵权人的责任限制在网络环境下还是有很多表现，其中最典型的是对善意的网络服务提供者免除其赔偿责任，例如《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
[125]例如《德国著作权法》中除了我们常见的邻接权之外，还有第72条对照片的保护以及第87条对数据库制作者的保护。《德国著作权法》，载《十二国著作权法》，清华大学出版社，2010年。
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720