自从国家产生以后，国家就担负着管理社会、维护社会秩序的功能。其中最主要的一项功能便是确认、分配和维护权利。权利既赋予社会主体行为的自由，也界定了合法与非法的界线，因而使社会既充满活力又有一定秩序。按照近代资产阶级的天赋人权理念，人生而拥有平等的人格权、财产权、追求幸福的权利。这也就是说人自然地拥有生存权——民事权利，拥有从事各种活动的自由。但是这种纯粹的自然法观念在现实社会中是行不通的。任何民事权利离开国家的确认和保护，是没有任何意义的。因此，任何民事权利都是法律确认和保护才具有法律之力。同时，在现代社会，拥有民事权利也不意味着他可以自由地从事他想作的事情；相反，民事权利的行使处处受到政府（国家）的管制。这种管制典型地表现为只有经政府的许可才能从事许多营业性和非营业性活动，获得政府许可成了人们从事许多活动的前提条件。这样，民事权利只是为人们从事各种活动提供的了一种可能性。至于能不能从事欲从事的活动还要看能否取得政府的许可。因此，从私法的角度观察，许可是公权对私权的一种限制。
在大多数国家从事营业均得进行登记，取得商业或营业主体资格，只是相对于其他国家，我国营业登记更为严格，除进行形式审查外，还要进行实质审查。不过，从理论上说，只要具备一定条件的人，国家没有理由不进行登记，颁发营业资格证。也就是说，对于一般营业应当给予人们平等的进入市场的机会。例如，凡是具备法定条件的就可以登记为独资企业或合伙企业。这是民法的平等原则、经济（或市场）自由原则所必然要求的。因此，一般的营业许可不应成为一种稀缺的东西，而应当成为满足法定条件时即可获取的东西。
但是，对于第二类许可，并不是具备相应条件的人均可以获得许可，进入特殊营业领域。这样，许可也就成为一种稀缺的东西。而在经济学上，稀缺即产生价值，即成为财富或资源。这是因为这里的许可表现为市场资源或机会的分配。通过许可可以限制人们进入某行业的自由，享有许可者即享有某种特权，可以从事某种营业获取利益；而没能获得许可的人则不能进入，因而就没有从事某种营业的权利或机会。因此，这类营业许可就成为一种可带来经济利益的权利，且这种权利不能无限供给，即具有经济价值，因而变相地成为一种“财产”。那么因政府许可而获得这种资源的人所享有的权利是否可以成为民法上的财产呢？
许可本质上是政府的市场管制行为，它是对市场机会资源的分配的行政行为。这种权利源自于行政管制行为，受公法调整，且具有很强的身份性，是一种不可转让的权利。离开特定的主体，这种许可即失效或作废。因此，许可的内容本身不具有财产内容，它不是民法上的财产；许可也不可能赋予被许可人以财产权。正如美国比较权威的法律辞典《布来克辞典》所解释的，“许可既不是财产（property）也不是财产权利（propertyright）。”（注：《布莱克辞典》第五版第829页。）
但是，许可本身为被许可人创造了一种“事实上的财产权”。（注：［美］波斯纳：《法律经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月版，第57页。）它具有一般财产权的合理内核，即具有一定价值且可以排他地享有（许可的营业权受法律保护，任何干扰他人营业的即属于侵权或犯罪行为）。法律经济学分析学派称这里的财产不是法律意义上的，而是经济学意义上的财产。（注：波斯纳在《法律经济分析》（蒋兆康译，中国大百科全书出版社）中分析到由于无线电广播和电视许可证的结果，导致“广播频道虽在正式法律上没有财产，但在经济学意义上却有财产权。”实际上，任何许可，特别是特殊行业的许可都可能导致经济学意义上的财产。）[page]
二、行政许可作为可交易的财产
例一、摩托车目录许可
我国对摩托车行业实行严格项目许可证制度，只有取得许可证的企业才能生产规定型号的摩托车，而且我国现已停止新的目录审批工作，这样就使得摩托车目录（许可）成为非常有价值“财产”。作为一种行政许可，企业不能将目录转让或变相转让给未经有关部门批准的企业，否则主管部门查处原许可企业甚至取消许可。而且有关权威机关专门针对禁止此类目录转让而出具解释，此类许可属行政行为，不属于知识产权或无形财产范畴。但是，不容否认的是，当一个享有许可权的企业，被兼并或与其他合并或将企业整体转让于第三人时，原目标企业的许可就成为非常重要的资产。事实上，在企业资产评估时，类似的许可即成为资产评估的重要项目。这也便是人们时常所说的经济学意义上的财产。但作者认为，此时，它也成为交易的对象，只是它是负载于特定的企业中的，脱离不开原企业独立存在或转让。
在法律上，商号权既具有财产权属性，又具有人身权的属性。实际上，特许给某企业的许可，如果具有财产属性的话，那么，它仅是因为原来的企业或商号成为交易的标的。
例二、出租车许可
现在我们再以出租车营业许可（出租车车牌等一套营业的手续）为例，说明许可可以转让。
出租车营业也是受政府管制的服务行业。出租车公司或个体汽车车主必须获得许可才能上路提供服务。这种许可属于行政许可范畴，且是针对特定公司或特定车主的，因此它具有一定人身性，它不能作为财产转让或流通。但是，当出租车主转让汽车时，出租车牌也可以随汽车转让而转让、随汽车拍卖而拍卖等。笔者也曾问过一些出租车司机，问他们的裸车值多少钱，带手续卖多少钱，两者至少相差3万元，而且在现实中带手续转让也是允许的事情。如果说，这种与汽车一起转让，还可以让人理解，因为许可负载于特定的汽车，汽车的转让使许可也随之转让（当然，转让需要办理相应的手续，否则也是无效的）。甚至在一些地方出租牌也可以象财产一样单独处分。如在深圳、上海等地区，出租车车牌也可以质押或抵押，可以拍卖。显然，这相当于政府分配市场资源（市场准入权利）的权力“转让”给了出租车主，成为一种私权利。这种转换使行政权力转变为一种可交易的私权利。[page]
以上二例仅是现实中行政许可转化为一种财产的个别例子。实际上许多行政许可在现实中均被单独或随被许可的载体（企业）成为一种财产。尽管在经济学上以及在现实中，这类许可已经被作为财产。但是，法律上至今还没有一个说法，至少法学界普遍认为，这类行政许可绝对不可能成为法律上的财产。但是这种消极的态度，并不解决问题，正确态度应当是，规范这种由行政许可形成的事实上的财产。比如这种特权能否转让、在什么条件下运用什么手段可以转让，转让时如何保证原来国家许可的市场秩序。
三、一点思考
我们生存的社会已经不是一个完全自由的社会，不是赋予个人完全自主地支配财产的权利即可以实现自治的社会；那种自治的市民社会只能停留在法学家的理想的制度设计之中。相反，我们生活在政府管制之下的“市民社会”，民法上的私权利不再是权利主体可以自由支配和行使的私权；政府的公权的行使也不完全在所有场合下都是公权力。一些政府许可便是在这里创造着大量不属于民法上的财产权，但又具有一定的财产属性的权利；重要的是，在一定条件下这些许可可以与其他财产一起或独立地成为交易标的。如果按照具有经济价值且可交易的东西即为法律上的财产标准的话，那么，许可也具有法律上的财产特征。如何将这些具有财产价值的许可可否作为财产加以规范，无疑是摆在民法学者面前的新课题。
胡锦光中国人民大学法学院教授、法学博士
司法审查制自美国1803年马伯里诉麦迪逊案创立以来，在世界上发展迅速，许多国家在所制定的宪法中，纷纷模仿美国的做法，建立了由普通法院行使违宪审查权的司法审查制。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度。主要的有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹麦、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外，其余实行司法审查制的国家主要为英美法系国家。
一、法律接受审查的原因
（一）对立法机关不抱绝对信任的政治理念
立法机关虽然是民意代表机关，但是，在实行司法审查制的国家却对立法机关不抱绝对的信任。这与英国及其他欧洲大陆法系国家所奉行的议会至上原则形成鲜明的对照。司法审查制由美国首创，这种政治理念的形成与美国的建国过程是分不开的。
（二）在多数决定原则下保护少数的政治理念
民主政治的基本原则是多数决定、少数服从。在民主政治下，立法机关代表的选举、法律的制定及国家秩序的创造，原则上采用多数者统治（majorityrule）或者多数决的决定方法，即以过半数的意志为全体的共同意志进行统治的方法。从这个意义说，民主政治又可以说是多数决主义或者多数决政治。多数决原则的重要性在于，通过这种方法，能够形成统一共同的秩序，保证社会的稳定性和连续性，在多数决过程中，经过充分的自由讨论，不同意见之间进行协商、交流、沟通、妥协，在吸收少数意见的基础上，以一定的法律程序形成共同意志。因此，少数意见应当服从多数决定的结果。
关于少数意见服从多数决定的原则和根据，目前有着不同的学说。第一种学说认为，在多数意志的背后潜藏着保证这种意志实现的具有强制性及优势地位的暴力，因而，持少数意见的人应当服从。在多数意见的形成过程中，作为基本前提之一是参与决定过程的人具有独立的自由意志，而这种学说却是立足于实力至上主义而进行解释的，与决定过程的自由意志是背道而驰的，是不能接受的。第二种学说认为，多数意志与少数意志相比较，在质上要优越于少数意志，因此，持少数的人应当服从多数意见。这种意见是将多数意见与少数在质上进行比较而得出结论，在现实政治中，实际上是无法得出这一绝对性的结论的，或者说，这一绝对性结论在现实政治是不能成立的。第三种学说认为，少数服从多数的基本原因有两点：其一，多数决原则是形成全体的共同意志的唯一方法，如果否定这种方法，或者可能形成少数对多数的统治即专制统治，或者可能形成无政府主义；其二，多数决原则是确保社会秩序的方法，如果没有这种一定的社会秩序，一切自由、权利都将不复存在。第三种学说是符合现代民主政治的精神和实际情况的。
少数应当服从多数，但也存在着如何保护少数的问题。这是因为：第一，从质的方面看，多数意见并不是在任何时候和任何情况下，都是正确的。质量上比较差的情况，在实践中也是能够遇到的，而少数意见也可能是客观的正确的。在一定情况和条件下，某种意见是少数意见，而在另一种情况和条件下，少数意见可能就成为多数意见。第二，从量的方面看，多数意见因为在人数上要多于少数意见，也就存在滥用权力的可能性，多数意见是以全体共同意志的名义出现的，如果滥用权力往往比较难以制止。
如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第394页。）杰弗逊指出：“大家都会记牢这个神圣的原则：虽然多数人的意志在任何情况下必然要占上风，这种意志必须合理才能正确；少数人享有同等的权利，这种权利必须用同等的法律加以保护，如果侵犯，就构成压迫。”（注：杰弗逊：1801年3月4日第一次总统就职演讲。）
（三）议会意志与民意（公意）的关系
议会是由选民选举产生的议员组成的，因而议会被认为是民意代表机关，制定法律是议会的主要职权，法律是以多数决方式制定的，那么，议会的意志与民意之间的关系是什么呢“？议会的意志是否就是民意，即两者之间是否可以划等号呢？如果议会的意志就是民意，那么，根据人民主权原理，议会制定的法律任何国家机关都是没有资格进行审查的。
人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之，但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有约束力。在未进行变动以前，人们的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第394页。）
代表机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：“代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授予时明确规定禁止的事。（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。）如果两者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第393页。）
当司法审查导致某项立法无效时，它否定了立法机关（我们当今民主的主要代表者）的意志和推翻了立法机关的判断，但是立宪者们并不认为这种司法审查是否定了人民的意志。他们认为合众国宪法，或者说尤其是合众国宪法，代表了人民的意志。人们可以说，合众国宪法所代表的是作为“立宪者”的人民，而立法机关则稍逊一筹，它所代表的则是作为立法者的人民。因此，诉诸宪法并非反民主，因为这是诉诸作为立宪者的人民，有时甚至是为了反对作为立法者的人民。法院便是真正代表人民的，即代表作为立宪者的人民。（注：路易斯？亨金著：《宪政？民主？对外事务》，生活？读书？新知三联书店1996年版，第111～112页。）
此外，高级法思想、有限政府论、法的统治论，对于在美国等建立司法审查制的国家，能够使宪法成为国家的根本法地位，有着非常重要的作用。这一点与欧洲大陆法系国家，在宪法产生的初期没有形成根本法的观念或者虽有根本法的观念却不能约束立法机关，形成鲜明的对比。因而，这些理论也是使人们在思想意识上，清晰地认识到所有国家机关包括立法机关都应当居于宪法之下，都应当接受宪法的约束的重要因素。
二、普通法院行使审查权的原因
如上所述，立法机关制定的法律可能与宪法相抵触，因而具有违宪审查的基础和前提。那么，紧接着需要解决的问题就是，应该由哪个国家机关行使违宪审查权。在实行司法审查制的国家是由普通法院行使违宪审查权。与立法机关相比，普通法院是非民意代表机关，作为行使司法权的普通法院为什么能够有资格对立法机关制定的法律行使违宪审查权呢？或者说，在这一类国家为什么要由普通法院行使违宪审查权呢？普通法院行使违宪审查权的主要根据和理论基础，概括起来主要是：
（一）三权分立与制衡原则下法院的地位
在实行司法审查制的国家，通常实行美国式的三权分立原则。美国式的三权分立原则最大特点和精髓是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约，以达到相互平衡。在美国宪法上，立法权能够制约行政权和司法权，行政权能够制约立法权和司法权，司法权能够制约立法权和行政权。依据美国制宪者的认识，国家权力如果不作分立，即如果不把国家权力分作立法权、行政权和司法权，就可能形成专制制度，人权就毫无保障；同时，如果立法权、行政权与司法权之间不相互制约，这三种权力也就可能逐渐集中，最后形成一种权力，人权同样也没有保障。因此，国家权力不仅要进行分立，同时还要相互之间进行制约。那么，这三种权力之间要相互制约，就必须要有足够的实力以对抗另两种权力的侵犯，只有这样才能保持三权之间的平衡。
汉密尔顿曾指出：“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，由其具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391～392页。）司法机关在分立的三权中是最弱的一个，它不能成功地反对其他的两个部门，故应要求它能够自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。而司法机关的软弱，必然招致其他部门的侵犯、威胁与影响。为了与强大的立法部门、行政部门相抗衡，保持司法独立和三权分立，司法机关必须掌握违宪审查权作为对抗的武器。[page]
（二）“司法权优越”的政治理念
英美法系形成的基础是普通法思想。而在普通法看来，所谓法是永远不变的习惯，这些习惯的形成又有赖于通过司法裁判的发现和宣示。实际上，制定判例法的是法官和法院。先于大陆各国形成的对法官优厚的物质待遇，成为英美法各国的传统。不仅法律制度上如此，而且在社会上对法官也给予了极大的尊重和依赖。科克就认为：“议会制定法违反正义和理性、自相矛盾及实施不可能时，法院有权宣布其无效。”
同时，“当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国，却看不到这类事情。美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章可循的范围之内。”（注：托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第110页。）
（三）宪法的特性和司法机关的特性
同时，以法院为中介对立法权实行制约是最为恰当的。我们仍以汉密尔顿的话来说明：“如谓立法机关本身即为自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问；则对此当作如下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者只能在其权力范围内行事。”（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391～392页。）他还进一步指出：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”（注：转引自a？斯科特主编：《美国政治思想资料汇编》，1960年版，第150～151页。）
在三权分立与制衡原则下，“解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上，亦应被法官看作根本大法。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”（注：汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392～393页。）马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中也指出：“阐明法律的意义是法院的职权。”（注：转引自洛克哈特等著：《宪法性法律》（英文版），第7页。）因此，法院行使违宪审查权至少是宪法所默许的。
（四）自由放任主义原理[page]
实行司法审查制也是近代一些资本主义国家所奉行的自由放任主义原理的产物。资产阶级革命胜利以后，依据自然权利论，在政治上和经济上均奉行自由放任主义，公民在政治上、经济上、人身上、思想上等诸方面均享有各种自由。与此相应，“管得越少的政府就是越好的政府”或者“政府管理越少越好”。在这一思想支配下，所谓人权即为个人权利，而保护人权又主要是通过司法途径。法院通过审理具体案件保护当事人为宪法所承认的权利，便成为法院的职责。司法审查制的直接目的在于保护个人权利，客观效果才是维护宪法秩序。故司法审查制又有“私权保障型”和“近代型”之称。
（五）法官的独立性
法官的独立性是法院之所以能够承担行使违宪审查权的又一个重要原因。
第一，如从法院应被视为限权宪法限制立法机关越权的保障出发，司法官员职位固定的理由即甚充足，因除此之外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性，而法官的独立实为其执行上述艰巨任务必须具备的条件。
第二，法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素，并不仅是从其可能对宪法的侵犯方面考虑。有时此种不良倾向的危害仅涉及某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。在这种情况下，法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。它不仅可以减少已经通过的此类法案的危害，并可牵制立法机关。
第三，法定、一贯尊重宪法所授之权与人权，乃司法所必具的品质，绝非临时任命的司法人员所能具备。短期任职的法官，不论如何任命或由谁任命，均将在一些方面使其独立精神受到影响。如任命权在行政，或在立法机关，则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险。如由双方任命，则可产生不愿触犯任何一方的情绪；如由人民选举法官，或由人民选出的专门选举人任命，则可产生法官过于迁就民意，影响其唯以宪法与法律的规定为准则、执法不阿的态度。（注：参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。）
此外，英美法系国家法院系统的统一性及以这种统一性为基础的英美法系国家法院所特有的“遵循先例原则”，也是可以由法院行使违宪审查权的一个重要因素。
三、形成过程
“马伯里诉麦迪逊案”开创了美国联邦最高法院审查联邦国会制定的法律即联邦法律合宪性的先例。此后，美国又通过一些案例，巩固了这一成果，形成了司法审查制。其他实行这一宪法监督体制的国家都是模仿美国而建立的。上述分析了司法审查制建立的理论基础和根据，下面再分析这一宪法监督体制形成的实际过程。美国宪法虽然没有对司法审查制作出明确的规定，既没有规定法院有违宪审查权，也没有规定联邦国会的法律要接受某一国家机关的违宪审查，但在实际运作过程中，事实上形成了司法审查制。在作为法治国家的美国是如何形成这一制度的呢？归纳起来，主要有以下因素：[page]
（一）殖民地时期的审查经验
美国的前身是英国在美洲的殖民地。英国作为宗主国为控制殖民地，并为限制殖民地的发展，建立了对殖民地议会立法的审查制度。在殖民地时代，英国由枢密院对殖民地的议会立法进行审查，而实际上枢密院的审查是由下设的司法委员会具体进行的。司法委员会对殖民地议会立法的审查包括政治审查和司法审查。
所谓政治审查是枢密院通常进行的审查。殖民地议会通过的法案经殖民地总督批准后，还不能成为正式的法律而付诸实施，必须呈送英国国王批准。而在英国国王批准之前，要由作为英国行政机关的枢密院进行政治审查。即不仅审查法律是否违反普通法，或者违反英国本土的制定法以及英国殖民地的特许状，而且也从政治上的考虑进行审查。
所谓司法审查是将枢密院作为司法机关进行的审查。枢密院享有对殖民地法院判决提起上诉的管辖权，这一权力并不以通常的方式行使，只有在殖民地的案件上诉到枢密院时，才能对可以适用于有关案件的殖民地的法律进行审查，看其是否符合违反普通法、英国国会的制定法或者英国殖民地的特许状。如果发现有违反普通法、制定法及特许状情形之一时，即宣布殖民地议会制定的法律无效。虽然这类判决不多，但也不是没有。（注：参见陈云生著：《民主宪政新潮—宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版，第78页。）据统计，美洲的殖民地从1696年到获得独立时止，共有469件立法被英国枢密院宣布为无效。（注：转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第119页。）
如前所述，作为宗主国的英国通过其枢密院对殖民地议会的立法进行审查的做法，与后来的宪法监督制度在本质上是完全不同的。但是，不可否认，英国枢密院对殖民地议会立法所进行司法审查的做法对于美国司法审查制的形成具有很大的影响作用。首先，在观念上，通过原先所进行的对殖民地议会立法进行的司法审查，使人们形成了议会的立法也是可以或者应当进行审查的，或者说至少是可以进行审查的；其次，对殖民地议会立法进行审查可以由普通法院在审理具体案件过程中进行，即对议会立法的审查可以由司法机关在司法活动过程中进行。
（二）美国宪法制定过程中关于违宪审查的争论
美国联邦最高法院在宪法没有对宪法监督制度作出明确规定的情况下，获得违宪审查权，应当说与美国宪法在制定过程中对于这一制度的争议是不无关系的。美国的制宪者们在起草宪法过程中，围绕着是否应当由哪一个国家机关进行审查的问题进行了争论。在宪法起草过程中主要有以下观点：[page]
2.定期请求人民判断国家机关是否违宪，即“代替易遭反对的偶尔请求人民公断，定期的请求是防止和纠正违宪情况的适当而切实可行的办法。”为了纠正不久以前的违宪情形，以及为了其他目的而修正宪法的计划，曾经在一个州里真正地进行过试验。1783年和1784年，在宾夕法尼亚召开的监察会议，象我们知道的那样，是调查“宪法是否违犯，立法部门和现在明白曾否相互侵犯”。这个检察机关通过其研究证明了弊病的存在，又通过实例证明了纠正是行不通的。主要原因在于存在党派，而消灭党派必然有这样的含义：要末普遍为公共安全担心，要末完全消灭自由。（注：参见汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第260、261、262、263页。）
在这三种主张中，汉密尔顿等在《联邦党人文集》中批判了前两种观点，而着重论述了第三种观点的可行性。
依汉密尔顿等人的观察，之所以在宪法中反对规定由法院审查其他国家机关的行为特别是立法机关制定的法律是否违反宪法，主要的顾虑是：对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含义。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。布丁和铁里克特等人就坚持反对赋予法院以审查法律的权力。（注：转引自龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第116页。）美国宪法没有明确规定联邦最高法院的司法审查权，除上述顾虑外，有人认为还有另两个原因：一是“这是因为制宪代表已把此权放在一种普遍的原则上，按照他们的意思，既有这一普遍的原则，所以无特别规定之必要。”二是法官由于任命，任期又是终身，如果可以推翻民选议员的行为，宪法不会为人民所批准。（注：转引自曹绍濂著：《美国政治制度史》，甘肃人民出版社1982年版，第158、159页。）
虽然美国宪法最终没有明确规定违宪审查权归属于法院，但是，在制宪过程中关于这一问题的讨论，特别是汉密尔顿等人的主张及论证，对于美国司法审查制的建立具有重要的意义。
汉密尔顿等人的意见虽然没有被正式采纳，但是美国宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官应遵守。”这一规定表明：（1）联邦宪法、联邦法律、联邦政府缔结的条约在地位上高于州宪法、州法律。它们在法律地位上存在差异，就有发生抵触的可能性。（2）各州的法官对于上述法律文件之间是否发生抵触有权作出判断。这一规定不明确这处有两点：（1）联邦法律对联邦宪法之间发生抵触时，由哪一个国家机关进行审查和判断？（2）联邦法院对于州法院的判断是否具有上诉管辖权？1789年制定的《司法法》第25条规定，凡州最高法院判决合众国法律无效，或者在州法律的效力同合众国的宪法或法律的关系上发生争执判决州法律有效时，可对其判决向联邦最高法院提起上诉。这一规定解决了宪法规定所存在的第二个疑问。
（三）司法审查在美国的实践
美国是联邦制国家，因而存在三个层次的司法审查制：（1）各州最高法院审查州议会制定的法律是否违反州宪法；（2）联邦法院审查州议会制定的法律是否违反联邦宪法；（3）联邦最高法院审查联邦国会制定的联邦法律是否违反联邦宪法。[page]
第一个层次的司法审查制在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”之前即已存在。英属美洲13个殖民地在1776年取得独立战争胜利后，建立了完全独立的主权国家。除了新英格兰州的罗得岛和康乃狄格州原封不动地把殖民地时代的特许状作为宪法外，各州分别于1780年以前制定出了自己的宪法。（注：1776年制定宪法的州有新罕布什尔州、南卡罗来纳州、弗吉尼亚州、新泽西州、特拉华州、宾夕法尼亚州、马里兰州、北卡罗来纳州，1777年制定宪法的州有佐治亚州、纽约州，1780年制定宪法的州是马萨诸塞州。）其中有些州仿效英国的议会至上的原理，不允许法院怀疑州议会制定的法律的效力，而另一些则由法院行使对违宪立法的审查权，并可以判决违宪的法律无效。在司法实践上，1786年罗得岛州法院最早作出了违宪法律无效的宣告，继之北卡罗来那州于1787年、弗吉尼亚州于1788年都作了这类宣告判决。（注：参见陈云生著：《民主宪政新潮—宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年版，第79页。）
1803年的“马伯里诉麦迪逊案”仅仅是标志着联邦最高法院有权对联邦法律是否符合联邦宪法进行司法审查。如前所述，在这种意义上的司法审查产生之前，另两种意义上的司法审查已经在美国存在，并且没有遇到任何理论上和实践上的挑战。前两种意义上的司法审查是后一种意义的司法审查的基础和先导。如果没有前两种意义上的司法审查的实践过程，第三种意义上的司法审查的出现可能会存在一定的问题和遇到一定的挑战。在前两种司法审查实行的基础上，第三种意义上的司法审查也就成为顺其自然的事情。[page]
除美国以外的其他实行司法审查制的国家，在建立司法审查制过程中，没有美国如此复杂，一般是在宪法中作出明确规定。这些国家实行司法审查制，绝大多数是因为在政治体制上实行美国式的三权分立与制衡原则，少数国家是由于受到美国宪法的强大影响。