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2024.04.18安徽
洞察·沟通·解决·良知
一、导言
二、案情简介
2022年5月，某建筑公司将工程分包给包工头李某。2022年7月，包工头李某雇佣的工人王某在建筑工地受伤。由于王某不是建筑公司雇佣的，建筑公司不对王某管理，也不向其发工资，因此劳动仲裁委未认定建筑公司与王某存在劳动关系。王某向某人力资源和社会保障局申请工伤认定，人力资源和社会保障局认为某建筑公司应当承担工伤的用工主体责任，认定王某受到的事故伤害为工伤。最终本案调解结案，某建筑公司支付王某医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等合计6万余元。
三、案例分析
1.本案代理思路
本案中，由于劳动者证据较少，没有直接证据证明其受雇于某建筑公司，因此在劳动者向某人力资源和社会保障局申请工伤认定时，回复需要先经仲裁委仲裁确认劳动关系。劳动者向劳动仲裁委申请确认劳动关系。在仲裁庭审中，某建筑公司表示其从总包方承包工程以后，将部分工程分包给包工头李某，劳动者王某是包工头李某雇佣的。这样劳动者拿到了某建筑公司违法分包的证据，对包工头李某招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方，即某建筑公司承担用工主体责任。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
四、实务疑难问题
1、建筑领域中，包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否应认定存在劳动关系？
根据《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第6条：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。
挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人以其自身名义招用劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任；挂靠人具有用工主体资格由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任。
挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。
2、“用工主体责任”与“用人单位责任”有什么不同？
用工主体责任，是法律拟制出的利益平衡条款，本意是在根据劳动法基本原理不能成立劳动关系的情况下，以“用工主体责任”对劳动者合法权益进行最低限度的保护，让非用人单位的主体在一定范围内承担相当于用人单位所应承担的责任。因此，“用工主体责任”与“用人单位的责任”的责任承担结果尽管在一定范围内有重合，但在性质上，这是两种截然不同的责任形式。
最高人民法院（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
2014年4月11日，最高人民法院在对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中指出：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。自此，用工主体责任彻底与劳动关系中的“用人单位的责任”区别开来。
然而，虽然最高人民法院在前述答复中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系，但也同时强调，不意味着劳动者的民事权益得不到保护，仍允许劳动者根据《劳动合同法》第九十四条追究发包组织的责任，因此承包方所面临的“用工主体责任”风险实则并未减少。
3.用工主体责任是否属于仲裁/法院受案范围？
在实务中，工伤保险责任是否属于劳动仲裁的受案范围是存在争议的。陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省高级人民法院第一批劳动人事争议典型案例八中认为：车辆挂靠关系中，虽认定汽车运输公司与驾驶员张某之间不存在劳动关系，但为了解决工伤保险待遇问题，仍认定被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。但西安市中级人民法院（2021）陕01民终18031号民事裁定书，认为用工主体责任不属于法院劳动争议的受案范围。
在司法实务中，劳动者向工伤认定部门申请工伤认定时，工伤认定部门通常会要求劳动者提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，否则中止工伤认定程序甚至直接不予受理，并告知劳动者向劳动仲裁部门申请仲裁确认劳动关系。如前所述，用工主体责任往往不符合劳动关系的基本特征。
4、用工主体责任赔偿范围？
用工单位承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提，更不等同于劳动关系，是在特殊情况下保护劳动者的一种特殊救济制度，仅包括工伤保险责任和工资报酬支付责任。
五、律师建议
建筑施工企业将工程转包或者分包给不具有用工主体资格的包工头，本身就是一种违法行为，主观上具有过错，一旦发生工人因工伤亡的情况，将面临包工头无力赔偿，工人受伤后的治疗无法保证的问题。
对用人单位而言，建筑施工企业可以以项目为单位，为建筑工人缴纳工伤保险。用人单位应当严格遵守法律法规，不违法转包，合法用工，依法为劳动者缴纳工伤保险，避免承担不必要的赔偿责任。