摘要：近日，最高法院发布了《法律适用法司法解释（二）》，内容聚焦在准据法查明问题，可以称得上是一部“准据法查明指引法”。该部司法解释的正式颁布，有望对司法实践中长期以来存在的准据法查明乱象，尤其是草率变相直接适用中国法的问题，进行一次纠偏。实际效果如何，有待未来的司法实践检验。
2023年11月30日，最高人民法院向社会发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（简称《解释（二）》），并确定于2024年1月1日起正式施行。
本次发布的《解释（二）》，内容聚焦在准据法查明问题，可以称得上是一部“准据法查明指引法”。该部司法解释的正式颁布，有望对司法实践中长期以来存在的准据法查明乱象，尤其是草率变相直接适用中国法的问题，进行一次纠偏。实际效果如何，有待未来的司法实践检验。
本文谨就解释（二）的要点进行解读，以飨读者。
一、明确外国法的查明主体
这本不应该成为一个问题。《法律适用法》第10条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”，已经明确了裁判机构是外国法的查明主体。
据此，只有当事人协议选择适用外国法院的案件，当事人才负有提供外国法律的法定义务；其他根据国际私法规则应当适用外国法律的案件，裁判机构负有查明外国法的义务，当事人不提供外国法律的，不免除裁判机构查明外国法的法定义务。
然而，在过往的司法实践中，裁判机构为减轻自身查明责任、出于避免适用法律错误等诸多考虑，并未严格执行上述规定。在相当数量的案件中，将查明外国法的责任直接分配给当事人，尤其是主张应当适用外国法律的当事人。
一旦安排查明外国法义务的当事人无法提供外国法律，甚至虽然提供了外国法律但无法达到裁判者要求的标准，则裁判机构可能径直适用《法律适用法》第10条第2款“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”的规定，直接适用中国法律，导致很多案件不当适用了中国法进行审理。
对此，《解释（二）》再次重申，查明外国法律的义务在裁判机构。
二、限制“不能查明外国法律”的适用
如前所述，裁判者出于适用自己熟悉法律的倾向（不止中国，各法域普遍存在此种倾向），对“不能查明外国法律”要件的适用存在一定的随意性。《解释（二）》的一大亮点就是对“不能查明外国法律”的情形进行了严格的限制。
对协议选择适用外国法的案件，由于当事人负有提供外国法的义务，因此，《解释（二）》规定在法院确定的期限内无正当理由未提供外国法的，可以认定为不能查明外国法律。
对因冲突规则指引而应适用外国法的案件，《解释（二）》一方面规定由法院负责查明外国法，另一方面虽将“当事人提供”作为法院查明外国法的首选途径，但进一步规定不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明，限制了法院使用中国法的随意性。
三、对查明外国法的路径提供指引
如何查明外国法，如何使裁判者确信与案件有关的外国法已经查明且穷尽，一直是涉外案件的难点之一。对此，过往一些审理涉外案件经验较丰富的法院曾出台过一些地方性的法律文件，对外国法查明路径提出了指引，也为最高院起草制定司法解释提供了宝贵的裁判经验。
《解释（二）》第2条提供了查明外国法的6种主要途径，包括：
1.由当事人提供；
2.通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；
3.通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；
4.由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；
5.由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；
6.由法律查明服务机构或者中外法律专家提供。
此外，第2条还规定了“其他适当途径”作为查明外国法的兜底途径。以笔者的经验而言，所谓其他适当途径，主要是指在其他生效法律文书中已经被认定并适用的外国法律，而这往往是实务中最经济、有效、没有争议的查明外国法途径。
值得注意的是，通过生效裁判文书查明外国法虽未在第2条中明确列举，但在第8条关于如何准确理解外国法的规定中，《解释（二）》给予了肯定：“外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。”
四、关于证实外国法律的程序要求
其次，明确当事人提供外国法，不但需要提交外国法具体规定，还需要说明外国法的获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。如外国法为判例法，当事人还应当提交判例全文。需要说明的是，虽然外国法并非证据，但如当事人提交判例法，可能需要通过公证认证手续，或通过使领馆、外国法专家等方式辅助证明判例法的真实性和有效性，否则法官可能难以采信判例作为外国法。