摘要：价值判断是刑法问题的核心。两项实体性论证规则为刑法价值判断的合理实现提供最低限度的保证，它们分别是：只有在足够充分且正当的理由的情形下，才能对刑法进行扩张解释；没有足够充分且正当的理由，应当坚持强式意义上的平等对待。以实体性论证规则为前提，经由妥当的论证程序，运用妥当的论证方法，方能合理实现刑法问题的价值判断。
关键词：价值判断，实体性论证规则，罪刑法定原则，平等原则
一、问题意识与研究进路
根据价值判断是否带有明确的规范、命令性质，价值判断可以分为评价性价值判断和规范性价值判断。评价性价值判断主要在于断定价值客体对价值主体的意义，规范性价值判断就是“依据一般有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断”[4].可见，刑法中的价值判断属于规范性价值判断。
正如价值概念本身的观念性、多义性、主体性一样，价值判断也具有主体性，不同的主体由于生活经历、教育背景、利益关系以及个人喜恶等等的不同，价值取向往往各异。同一问题的价值判断极难达成共识，讨论者难免“自说自话”。一方面，“讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论的过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的‘教义’来结束论证的链条”[5]；另一方面，“这里（指价值判断——引者注）也存在着各种危险。法官能成功地让法律的各种评价富有生机吗？他不会让他个人的各种评价取而代之吗？在这里——换言之——难道不是法官等级的思想意识的突破口吗？谁也无法否定这些危险。”[6]正因如此，自19世纪以来，实证主义法学就试图让普遍的法学理论“放弃一切‘形而上学’的学说，尤其是放弃自然法的理论”，而且“只要可能，就排除价值问题”，它们认为“一切价值判断最终都建立在主观的和非理性的感觉之上”。[7]
然而，刑法作为其他法律的保障法，承担着保护社会和保障人权的双重使命。立法者对犯罪圈的划定、具体犯罪构成要件的设定，司法者对行为的定性和刑罚的裁量，学者们对刑法问题的讨论，都建立在价值判断的基础上。问题的关键不在于排除刑法问题的价值判断，而在于如何作出相对合理的价值判断。只有“（被认为是可信赖的）价值判断，也就是”价值秩序“的存在”，“人们才获得了行为安定性”。[8]如何合理实现刑法问题的价值判断？换言之，“如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（AlfRoss）不留情面的嘲讽——祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。”[9]
基于此，笔者认为，刑法中的价值判断不可能象自然科学的事实命题或真或假，它只有是否合理、合目的之分，合理的刑法价值判断难于单一地从实质上或程序上加以实现，只有基于以实体上最低限度价值共识为内容的实体论证规则，遵循科学、合理的程序性论证规则和形式，运用妥当的论证方法，由此形成的合意才尽可能达致合理、正当，合理的刑法价值判断才可能得以实现。民法学界早有学者针对民法价值判断问题较深入地探讨了民法价值判断的实体性论证规则[13]，而在我国刑法学界，人们对于犯罪构成符合性判断及其他刑法判断的价值属性尚存疑虑，更鲜见有著述探讨如何从实体上、程序上来保障合理的刑法价值判断。本文力图从刑法的基本原则出发，提出刑法价值判断问题的二项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。
二、二项实体性论证规则
（一）只有在足够充分且正当理由的情况下，才能对刑法进行扩张解释
第一项实体性论证规则与作为刑法基本原则的罪刑法定原则有关。《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则集中地反映了刑法的精髓，是市民刑法区别于政治刑法的根本标志。刑法诸基本原则中，罪刑法定原则是刑法的最基础、最重要原则。离开了罪刑法定原则，刑法的人权保障机能无从体现，也就无所谓近现代刑法。
近代刑法受实证主义法学的影响，认为立法者制定的刑法应当是完备无遗、明确无误的，只允许对刑法进行语法—逻辑的解释。“丝毫不得允许自己对法律的清楚而明确的规定，根据某种所谓的哲学推论，或者借口某种从法律的目的和意图所引申的解释，不得有最微不足道的、真正的偏差，违者将失去朕的宠爱和受到严厉的惩罚。”[14]即使如此开明的费尔巴哈（Feuerbach）也要求从禁止对他负责起草的1813年巴伐利亚刑法典做刑法的解释，理由就在于法治国的缘故：权力分立！法官应该受到“严格的、赤裸的法律文义”的拘束，“他的工作无非只是将现有的案件与法律文字作比较，不必考虑法律的意义与精神，当字义是诅咒时，就诅咒，是赦罪时，就赦罪。”[15]可见，近代刑法的罪刑法定原则是严格的、形式的罪刑法定，不但禁止类推解释，准确的说，它只允许将法官拘束在严格的、赤裸的法律语法—逻辑里，完全不允许对刑法进行根据立法目的的扩张解释或者其他论理解释。
20世纪以来，人类社会生活发生了深刻的变化，第一、二次世界大战使战后的人们深刻认识到，仅有形式的法治、形式的罪刑法定不足以实现人权的真正保障与正义的实质实现。“法律安定性的要求，即使在法治国中，也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然予以实现”，“始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间”。[16]现代刑法不仅要求实现形式正义，而且要求刑法实质正义、合理目的的实现。严格、形式的罪刑法定走向松动、实质的罪刑法定，表现在刑法解释上：一方面，仍非常重视语法的－逻辑的解释，不利于被告人的类推解释依然禁止；另一方面，以立法目的为指导的扩张解释等论理解释方法也频频运用。
然而，西方国家“倾向于将更像类推解释的做法视为合理的扩张解释”的司法实践，是与其浸淫已久的法治国传统、高素质的法官队伍、人权保障观念的深入人心和发达的诉讼程序相适应的。这些特点保证了法官扩大解释刑法时，不至于走得太远致侵犯人权之虞。所以说，西方国家的法治发展已经走到了形式理性弱化、实质价值强化的阶段，越来越重视实质侧面，在实质侧面与形式侧面相冲突时，以实质侧面优先。[22]我国属于后发型的以法治建设为当下使命的国家，沉积千年的人治传统、不太健全的诉讼体制、人权观念的刚刚兴起等实际国情决定了，我国当前仍必须以形式法治第一、实质法治第二为法治国建设目标，罪刑法定仍应是形式侧面第一、实质侧面第二的罪刑法定。[23]
进一步引申，虽然目的性扩张解释是现代罪刑法定原则允许的解释方法，但由于比文字通常含义更宽泛的扩大解释导致的结果是入罪，而一个解释竟属合理的扩张解释或禁止的类推解释的争议如此之大，所以运用扩张解释应当特别慎重。质言之，扩张解释严格使用与宽泛使用之争，实则是公民个人自由价值与社会秩序价值何者优位的问题。法治传统、健全的诉讼体制、高素质的司法队伍，使西方国家能够在保障人权的基础上注重社会秩序的维护，所以他们的扩大解释使用范围宽泛。而我国当前现状则应更加彰显公民个人自由的保障，宽泛使用扩大解释易致侵犯人权。
由此产生了刑法价值判断问题的一项实体性论证规则：只有在足够充分且正当理由的情况下，才能进行扩张解释。该规则对应着一项论证负担规则：即从罪刑法定出发认为系争案件在字面含义之外而主张无罪的讨论者，只要证明案件不在文字“平义”之内即可；而对于扩张解释论者，鉴于上述我国当前的法治国实情和扩张解释的特点，应该科以更多的论证负担，即不但必须积极证明采扩张解释有足够充分且正当的理由，还必须有效反驳主张无罪论者提出的理由。
按照实体论证规则承担扩张解释论证责任的讨论者，需要兼具实质上的正当性和形式的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。
对于这一问题有两种截然对立的意见：一种观点主张，被告人组织同性卖淫的行为在刑法中没有规定，组织卖淫罪不包括组织同性卖淫，将被告定罪违背了罪刑法定原则[31]；另一种观点主张，组织卖淫罪在现实中虽常表现为组织异性卖淫，但组织同性卖淫也应包括在内，将组织同性卖淫解释在组织卖淫罪属于合理的扩张解释，不违背罪刑法定原则[32].不难看出，面对同一价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的立场：前者坚持严格、形式的罪刑法定，认为将本案定罪属于刑法禁止的类推解释；后者从实质的罪刑法定出发，认为该案定罪属于合理的扩张解释。依据前述第一项实体论证规则及论证负担规则，主张组织卖淫罪可以扩张解释包括组织同性卖淫的论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在足够充分且正当的理由采用扩张解释，还要对从严格罪刑法定原则出发主张无罪者提出的理由提出有效反驳。
主张无罪说论者的理由有：（1）解释法律首先应遵守语词规则，即只能按照日常用语的含义来解释法律，不能跳过语词规则来追求立法精神。据《现代汉语大词典》“卖淫指妇女出卖肉体”。可见，组织卖淫罪仅指组织妇女卖淫。（2）从社会学的视角和比较视角，说明同性性行为在国际上经历了非罪化的过程，“即使男男性行为有社会危害性，一则因它发生的概率很低，二则因它没有被害人”，本案被告（李宁）的行为没有对具体的人造成危害，仅仅因为道德上的理由而处罚他，没有合理性。[33]
按照上述论证规则和论证负担，如主张对组织卖淫罪扩大解释，就应具体论证如下：
第二，对组织卖淫罪采取扩大解释，完全符合立法者设置组织卖淫罪的立法目的，满足刑法体系逻辑和谐、一致的要求。立法者设置组织卖淫罪的目的是以保护社会风化和公序良俗。只要是以财物或金钱为前提的性服务，无论发生在同性之间或异性之间，都侵犯了人类的性情感，破坏了社会风化和公序良俗。组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪都规定的是“他人”，一般来说当犯罪只限于特定对象时犯罪构成要件应予以明示，如引诱幼女卖淫罪的犯罪对象明确限定为幼女，这也说明将组织同性卖淫行为解释进来，不与刑法的其他条文矛盾。既然对组织卖淫罪扩大解释，符合立法的整体目的，满足刑法体系逻辑和谐一致的要求，能做到相似情况相似处理，所以具有形式的正当性。
第三，反对论者从社会学角度、比较角度说明同性恋行为在国际上的非罪化过程，来主张组织同性卖淫行为没有社会危害性，犯了偷换对象的错误。组织卖淫罪并非要处罚卖淫者，处罚的是组织者，卖淫行为（包括同性卖淫行为）不具有可罚的社会危害性，但组织卖淫行为具有相当的社会危害性，所以刑法才规定组织卖淫罪。以同性恋行为、同性卖淫行为的无害性、自愿性来说明组织同性卖淫行为的无害性，不应作犯罪处罚，逻辑上偷换了论证对象。
综上，主张对组织卖淫罪扩张解释的论证理由具有实质和形式的正当性，理由充分而且正当，并有效地反驳了反对者的理由，籍此得出结论：应当将组织卖淫罪扩大解释为包括组织异性之间卖淫和组织同性之间卖淫。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待
第二项实体性论证规则与作为刑法基本原则的平等原则有关。《刑法》第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上平等。刑法面前人人平等原则是法律面前人人平等这一宪法原则在刑法领域的体现，是刑法的基础原则，是实现刑法公平、正义的保证。
在阶段上，刑法平等原则体现为刑事立法平等和刑事司法平等。前者指立法者应平等保护所有公民的法益，不因个体身份的不同有所差异；后者指法官应平等地应对公民定罪量刑，做到相似情况相似处理，不因个体身份而定罪量刑殊异。刑事立法上的平等是刑事司法平等的前提，只有做到了刑事立法上的平等，刑事司法平等才有意义。在内涵上，刑法平等既包括公民的法益平等地受到刑法保护，还包括人人都没有超越刑法之上的特权，触犯刑法的人平等地受到定罪处罚。刑法平等原则是正义对刑法的要求，不平等的刑法肯定非正义。“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[35]
刑法调整国家与公民之间的关系，如何平等地保护公民的法益和如何平等地追究触犯刑法公民的刑事责任是发挥刑法功能的关键。在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为“同样的人”，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”，因此尽可能避免对人群进行分类；另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。[36]
20世纪90年代，刑法理论界和实务界曾对经济领域、科技领域的“能人犯罪”问题争论一时，存在两种不同的意见：一种观点认为，能人往往是经济领域、科技领域等具有突出才能、作出杰出贡献的人，对能人犯罪定罪时应相当慎重，量刑时应从宽，有人甚至提出了确定能人的标准和审批程序。[38]另一种观点认为，能人固然有突出贡献，但其如果犯罪，与普通人犯罪无须差别对待，除非具有法律上的情形否则不得从宽定罪处罚。[39]前者主张弱式意义上的平等对待，后者主张强式意义上的平等对待，不同的平等主张不仅影响到公民的利益安排，甚至会进一步影响到经济发展。这一问题属于典型的价值判断问题。下面结合这一问题展示上述论证规则和证明责任的运用。
综上，在能人犯罪能否从宽处罚这一价值判断的问题上，主张弱式意义平等对待的论者既未能提出自己足够充分且正当的理由证明无需坚持强式平等，又未能有效反驳坚持强式意义平等对待论者提出的理由。按照上述实体性论证规则和论证负担原理，主张弱式意义平等对待的价值判断不具有合理性、正当性，由此可得出结论：能人犯罪不应从宽处罚，特定问题的刑法价值判断因而得以合理实现。
三、余论
如前所述，价值判断是整个刑法问题的核心。刑法学者不应对刑法问题的价值判断属性视而不见或予以排除，如何保证刑法问题价值判断的合理实现才应是刑法学者孜孜以求的目标。本文虽然提出了刑法价值判断合理实现的两项实体论证规则，充其量只是提供了最低限度的途径与保证：它一方面避免人们“有关价值判断问题的讨论成为自说自话的领域，成为纯粹的个人情感、个人偏好的宣泄和表达”，另一方面它以人们最低限度的价值共识为基础，“提供了一个大致相互理解，进而寻求新的价值共识的平台”[41].因而，光有实体性论证规则不足以保证刑法问题价值判断的合理实现。必须以合理的实体性论证规则为前提，经由合理的程序性论证规则、运用妥当的法律推理方法，方能实现刑法问题的合理价值判断。限于篇幅，关于刑法价值判断合理实现的程序性论证规则及法律论证方法，容笔者另文探讨。
参考文献：
[1]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第616页。
[2]基于此，实质的刑法解释立场应当贯穿刑法问题的始终，因为实质的解释立场立足于刑法问题的价值判断属性而主张对刑法问题采取实质的、价值的评价与解释。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第95－152页；齐文远等：《以单位名义、为单位利益实施盗窃是否构成犯罪》，《人民检察》2006年第4期（上）；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期。
[3]参见齐文远、苏彩霞：《犯罪构成符合性判断价值属性辩正》，《法律科学》2008年第1期。
[4]黎丽：《价值判断之于法官》，《法学》2003年第6期。
[5]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，代译序（走出“明希豪森困境”），中国法制出版社2002年版，第1－2页。
[6]［德］H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第221页。
[7]［德］H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第54页。
[8]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第52页。
[9]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。在民法学界，王轶教授对民法问题的价值判断属性及民法价值判断的合理实现有较深刻、详细的论述。
[10]［德］阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第38页。
[12]［德］阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第39页、第40页。
[13]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。
[14]［德］H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第184页。
[15]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72－73页。
[16]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第275－276页。
[17]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第143页。
[18]［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第32页。
[19]参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂1997年版，第119页以下。
[20]参见日本最高裁判所1967年9月19日判决，载《最高裁判所刑事判例集》第21卷第7号，1985页；转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第124页。
[21]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第122页。
[22]参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第645页。
[23]事实上，在当代法治国实践中，已没有哪个国家是单纯的形式法治国或单纯的实质法治国、没有哪个国家的罪刑法定原则是单纯形式的罪刑法定或单纯实质的罪刑法定，当代所有法治国家或正在实现法治使命的国家都强调二者的统一，不同仅在于侧重点稍稍不同。历史证明，偏执一方最终只会损害法治，走向法治的反面。参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期。
[24]［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第85页；转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。
[25]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第274页。
[26]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。
[27]民法学者在论证民法价值判断问题的实体规则时，提出了体系强制概念。所谓体系强制，指民法制度体系构造应力求系于一体，力求实现一致性和贯彻性，具体问题的价值判断不应违背体系一致性。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。
[28]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。
[29]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第20页。
[31]参见周永坤：《对“组织‘男男卖淫案’”的法理分析》，《法学》2005年第1期。
[32]参见梁根林：《刑法适用解释规则论》，《法学》2003年第12期。
[33]参见周永坤：《对“组织‘男男卖淫案’”的法理分析》，《法学》2005年第1期；
[34]参见《三起同性恋者卖淫案》，《人民法院报》2004年2月7日第4版。
[35]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，董世骏译，三联书店2003年版，第514页。
[36]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。
[37]王轶教授认为，没有足够充分而且正当理由，民法价值判断问题应当坚持强式意义上的平等。笔者认为，这对于刑法价值判断同样可以适用。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。
[38]参见陈世友、钟劲庐：《能人经济犯罪的从宽处理和从严掌握》，《法学》1992年第7期。
[39]参见赵秉志、吴宝林：《“能人经济犯罪”的司法对策》，《法学》1992年第10期。
[40]参见杨兴培：《关于“能人经济犯罪”是否可以从宽处罚的一场刑法讨论——建国以来法学界重大事实研究（三十一）》，《法学》2001年第6期。
[41]参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。