我国《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的规定中,其第二款明确“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论。”此解释可以视作关于“明知”内涵效力最高、最为权威的解释。
从我国的法律到立法解释、司法解释的一贯立场均将“明知”的内涵明确为“知道”或者“应当知道”。
“明知”是行为人的主观心理状态,因其属于主观的构成要件要素,难以通过准确且具体的法律条文概述,故司法解释往往也只能以“列举+其他兜底”的方式对典型情形进行最大可能性的概述。这种方式虽然能够最精准地作用于大部分案件,但一方面极大地依赖于司法解释,难以穷尽所有情形,往往滞后于社会发展现状;另一方面,也极大地限制了司法审判于各色案件中发挥自由裁量作用。
“明知”的内涵虽然包括“知道”或者“应当知道”,但在司法实践中认定具体案件中行为人的“明知”仍然只能通过主观作用于客观的证据加以判断。有学者提出“知道”与“应当知道”的区别不在于认识程度而在于证明方式。“知道”是指有证据证明的明知,例如被告人本人供述,还有书证或者证人证言佐证。“应当知道”是推定故意,是指没有证据能够直接证明,但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意,行为人如果否认自己具有此种故意,必须提出反证。
“明知”的认定本质是通过在案证据得出待证事实,故本质仍然是证据的认定;“知道”或“应当知道”区分仅在于所需依赖证据形成的证据链的难易程度不同。
换言之,“知道”就是行为人自认的主观明知,即通过被告人供述,佐之以其他证据即可形成认定主观明知的证据链;“应当知道”则是在行为人辩解不明知的情况下,必须综合其他在案证据,立足已证基础事实,逻辑推演出证明主观明知的证据链:
(一)审查客观的构成要件要素
在剔除主观构成要件要素后,在案证据能否认定作为犯罪主体的被告人实施了与犯罪结果具有因果关系的行为,以先期明确基础事实。根据在案证据可以认定基础事实的前提下,之后就主观明知进行的审查才有其必要性。
(二)审查当事人陈述或自认与辩解或抗辩
审查当事人陈述或自认与辩解目的在于区分“知道”和“应当知道”。在当事人陈述或自认主观明知时,即处于认定“知道”方向上,在审查陈述的合法性、真实性、关联性的基础上,注意把握陈述或自认的长期稳定性、逻辑完整性,在初步判断当事人陈述或自认的可采性后,仍需结合其他证据加以佐证;在被告人辩解不明知时,则转向认定“应当知道”的方向,亦先审查当事人陈述或自认辩解的证据三性,而后审查其辩解或抗辩的合理性。
(三)审查客观行为的外在表现
对当事人行为方式等客观方面需要进行逻辑合理性和日常平行评价的审查。在对比日常合法行为时,案件中行为人不合乎常理的经验规则越多,主观明知的程度就越强。
(四)审查与其他在案证据的印证
在案证据的印证性的审查,既需要审查主观性证据与客观性证据的印证性,也需要审查言辞证据与实物证据的印证性,亦需要审查言辞证据之间的印证性,“关联事实”得以共证、“印证证据”可以求同、“矛盾之处”予以排除。
(五)审查行为人特定情况
对于明知内容的审查往往是按照一般的社会生活常识而非按照法律或者其他专业的知识来衡量的,这就是“外行的平行评价”。个案中必须结合行为人特定的自身状况进行审查,主要审查内容包括被告人的行为能力、年龄、社会阅历、个人经验及区域风俗等。
(六)审查辩方是否提出反证
必须明确,“应当知道”作为经过逻辑推演的主观事实,是可以反证的。由于无罪推定是刑法领域的原则性规范,故主观的构成要件要素的证明责任仍然属于控方,即使辩方提出了反证,亦仅需要提出的合理怀疑或辩解,而不能要求其承担证明责任。
虽然对于“明知”的应有之义仍有争论,但是按照我国立法及司法领域的一贯立场,我国法律中的“明知”可以理解为“知道”或者“应当知道”,我国司法实践中亦以此为惯例予以适用。“明知”不一定是“确知”,判断行为人是否明知,不能仅凭行为人陈述或口供,而应当根据案件各方面情况进行分析,只要证明行为人知道或者应当知道即可。