摘要：随着行政程序单行立法的不断被推出，行政程序法典化已成为必然的趋势。然而行政程序的正当性却未能得到学者足够的关怀，行政程序正当性的判断更是艰深的理论课题。笔者通过对程序正当性的传统判断模式的述评，结合行政程序自身的特点，提出构建行政程序正当性的整合判断模式，以期寻求一种较为可行的判断模式。
关键词：行政程序正当性判断模式
ResearchonjudgementofAdministrativeprocedureslegitimacy
1.FUHua2.LUHua-feng
SchoolofPoliticalScienceandPublicAdministration,UESTC,Chengdu,P.R.China,610054
AbstractAsfortheperformtheofadministrativeproceduresofspeciallaw,thecodeofadministrativeprocedurehasbecomeaninevitabletrend.However,thelegitimacyofadministrativeproceduresdidnotattractenoughattentionofscholars,thustheresearchonjudgementofadministrativeprocedureslegitimacyisstilladifficulttheoreticalissue.Asaresult,itisessentialtoseekaviableandintegratedjudgementmodeltopromoteadministrativeprocedureslegitimacy,whichcombinethecharacteristicsoftheadministrativeproceduresandcommentationofthetraditionjudgementmodel.
KeywordsadministrativeproceedingsLegitimacyjudgementmodel
然而，人们追求的不仅是制定一部形式意义上的行政程序法典，更重要的是设定的行政程序必须具有正当性。正当的行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为更易被相对人所真心接受。失去了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的借口。[3]行政程序的正当性在理论基础上能够得到自然正义、正当法律程序、程序正义观念的支撑，然而，在实际的立法与程序制度的构建中，如何判断行政程序的正当性却是一个艰深的理论问题。如何通过可行的方法来把握其正当性，有赖于对行政程序正当性的判断进行深入的研究。
一、正当行政程序的传统判断理论述评
正当行政程序的概念本身就蕴涵了评判程序正当的标准问题，“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。”[4]学者们殚精竭虑所构建的正当程序的判断模式大体有以下四种。
（一）绝对工具主义理论
绝对工具主义理论实际上是一种把程序的工具性价值标准推倒极端的理论。其代表人物边沁认为：法律程序只是用以确保实体法实施的工具，只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时，程序的存在才是有意义的。“程序法的惟一正当目的是最大限度地实现实体法，程序法的最终有用性要取决于实体法的有效性。”[5]边沁的思想对后来的学者产生了很大的影响。如美国学者弗里德曼也认为：“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程度或形式，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已，实体法告诉我们程序的什么部分是最重要的。”[6]
（二）相对工具主义理论
相对工具主义理论基本坚持了程序工具主义的立场，仍然认为程序是用以实施实体法的手段和工具。但与绝对工具主义程序理论有所不同的是，它认为在追求程序工具性价值的同时要兼顾一些独立性的价值：一为无辜者免受定罪的权利；二为被告人获得公正审判的权利。由此对法律程序工具性价值的追求给予了一些非工具性目标的限制。这与绝对工具主义程序理论相比无疑有了一些进步，它对绝对工具主义观作了一定的修正，但仍然强调结果的有效性。
（三）经济效益主义理论
经济效益主义程序理论是由西方经济与分析法学派提出的，其代表人物为波斯纳。波斯纳认为，法律程序必须有助于减少法律制度运作的成本，从而相应地使法律经济效益最大化。法律程序的成本主要有两种：一种是通过程序获得错误的结果而产生的成本，另一种是在程序的进行中直接投入的资源所产生的成本。法律程序的目的就在于使程序与“直接成本”之和最小化。[7]从本质上讲，该理论属于程序工具主义理论的一个分支，因为它也坚信审判程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具，只不过这里的外在价值目标是最大限度地增加公共福利或提高经济效益。
无可置疑，程序的工具价值是存在的。首先，至少在现象上，程序的启动一般都以实现实体法上的内容为目的。例如公民提出经营许可的申请，启动行政许可程序是为了取得实体法上的经营权，再如行政机关立案调查一个企业是否偷税是为了使企业履行纳税义务保证税法实施。其次，程序运行的一个重要任务是查明据以适用实体法的事实。例如在行政处罚程序中，听取相对人意见一方面保障了相对人的合法权利，但另一方面也确实有利于处罚机关查明案件事实。再次，某些行政决定即便不是直接依据实体法而做出，该决定都势必影响相对人的实体权利。一项行政许可申请可能由于不合法定程序被驳回，但该驳回决定的真正意义在于否定了相对人在此次许可程序中获得许可的实体权利。概而言之，程序工具主义对于程序正当性要素的分析，并非是毫无意义的。
但是，绝对的程序工具主义完全否认程序的内在价值，宣扬实体的惟一有效性，其结果将是“为了结果而不择手段”，这不仅与现代法治的理念相冲突，而且将导致程序的萎缩直至消失，因为，如果完全将程序视为工具，最后的结果就是彻底摈弃程序这种工具，在这一点上，绝对的程序工具主义有着无可挽救的自我毁灭的趋向。
（四）程序本位主义理论
与程序工具主义相反，程序本位主义认为，程序不只是实现某种实体目标的工具或手段，实体的结果的有益性也非法律程序的惟一价值，评价法律程序的价值标准应当首先立足于程序本身具有的某些独立于其结果的内在品质，换言之，法律程序的正当性首先在于程序本身的正义性，而不是结果的有效性。因为法律程序具有的价值是独立性的，而非工具性的，从而形成一种与程序工具主义完全不同的理论。
笔者认为，上述传统的四种判断模式试图以不同的视角对行政程序的正当性进行分析并提出了有价值的观点，但遗憾的是他们不同程度地有着绝对化和片面化的缺陷。行政程序正当性评判的标准应该是多样性和综合性的，以单一的价值来判断程序的正当性显然有失偏颇。在程序正当的价值诉求中，人格尊严、效率、公共利益、基本权利都应当包括在内。形式正义、实体正义都是题中应有之义。程序正义本身的价值在于实现参与性统治、程序理性、对人的尊严予以尊重的价值。因此，法兰克富法官认为，“正当程序可能是我们法律之中最为灵活的概念——历史给予它的只是最少的限定，同时，它又最能够吸收对社会进步具有影响力的价值标准”。[8]之后，在Crisorldv.Connecticut.一案的审理中，他主张：“同其他一些法律规则不同，正当程序不是一个具有确定内容的技术性概念——它是由历史、理性以及过去的决定复合而成”。[9]
二、正当行政程序的整合判断模式
美国联邦最高法院的法官们提出了一种利益衡量的模式，以判断什么样的程序是正当程序。其方法如下：X=可能受到政府行为影响的私人利益；Y=利益在程序中被错误地剥夺的风险以及因任何额外或替代程序所产生的利益；Z=政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。[10]针对具体的行政行为分析时，如果X+Y>Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。相反地，X+Y，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。也就是说现行的程序已经够正当了。
利益衡量的精髓是成本与利益分析，是一种奉行经济理性的决策模式，在此模式下，法律程序存在的正当性基础，就在于其正面的作用大于负面的作用。利益衡量模式试图对行政程序正当性这一较为抽象的理论问题进行定量分析以增强其可操作性。但是在此模式中，X、Y、Z如何量化是件很困难的事，而且这种功利性的利益衡量模式，往往使正当法律程序包含的受尊重的感觉、参与感以及行政程序的透明性等内在价值变得苍白无力，等等。[11]所以寻找一种新的判断模式已经刻不容缓。
正当性判断的基准应当是一种整体性的指标，试图通过单一的价值判断或者通过定量分析都是不能获得学者的认同或者在实际上难于操作。笔者认为应该构建一个整合的判断模式。至于整合模式中的参数至少应该包括以下三组参数：（1）程序正义与实体正义的辩证统一；（2）个人权利和公共利益的辩证统一；（3）公平与效率的辩证统一。
1、程序正义与实体正义的辩证统一
绝对的工具主义模式忽视程序本身存在的独立价值，使行政程序法成为行政实体法的附庸，而程序本位主义模式则希望离开行政实体法，单纯去追求程序本身的善，忽略了行政程序本身所具有的工具性价值是客观存在的，这确实是不以我们意志为转移的客观事实。因此，一个正当的行政程序，不仅程序本身应当符合正当性的要求，诸如是否尊重、保障了当事人在程序中的各项权利，同时还应该结合行政实体法的功能的实现来判断其是否具备科学性、合理性。
公安机关对于卖淫、嫖娼行为，根据《治安管理处罚法》第66条规定给予拘留、罚款的处罚理所当然。但根据第97条的规定处罚需通知被处罚人的家属，诸如父母、配偶，则可能引发家庭纠纷，很容易破坏正常的家庭秩序，造成家庭破裂，被处罚人将会为自己的错误付出不可挽回的代价。通过行政处罚，违法者已经受到相应的制裁。而程序法的如此规定，却可能使违法者受到比拘留、罚款更为严重的社会制裁，以致牵连到其家庭成员。仅通过一条程序性的规定，却对社会成员的家庭私人生活造成如此大的影响，这恐怕是立法者所始料不及的。
就《治安管理处罚法》第97条的这条程序规定来讲，单纯从程序本身我们对其正当性似乎无可非议，但结合行政行为实际产生的社会效果以及它可能干涉当事人的私人生活并给当事人带来行政处罚之外另一种制裁来看，它显然不符合“程序正义与实体正义辩证统一”这一行政程序正当性的要求。其实，只须稍加修改就可以避免这个两难困境，即将“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属”。修改为“决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人所指定的家属”，由被处罚人自己来权衡通知发送的对象即可避免这种尴尬。
2、公正与效率的辩证统一
众所周知，行政程序公正性的增强会导致行政程序效率的减弱。人们为了追求公正的结果而设计了种种繁琐复杂的程序的时候，必将导致资源耗费的增加而付出效率的代价。程序的公正要求按部就班、充分保障当事人的各项程序参与权利，这就势必要提高程序的繁琐性和复杂程度，相应地行政主体和当事人为完成程序就会投入更多的成本，必然对行政程序的效率产生负面影响。这是两种价值之间的矛盾。
英美国家的现代行政法旨在控制行政权的日益扩张，大陆法系国家在设定法律控制行政权的过程中，兼顾了行政权的效率。而我国的行政法治建设有着自身的特点。在进行现代行政法治建设之初，面临强大的行政权的权力控制，必然遭到强烈的反控制。任何时代的变迁都带有过去的痕迹，所以在设计行政权运作的程序上必然受到中国传统法律程序价值取向的影响。由此形成与现代法治价值不尽合拍的行政程序法观念：即将行政程序视为维护行政权力，限制公民权利的一种手段。不消除这种法观念，不可能建立起具有现代意义的行政程序法律制度，即使颁布了“行政程序法”，其实效也不会令人满意。[12]
笔者认为，公正和效率都是行政程序立法所追求的价值目标。人们应该从公正与效率的辩证统一的角度来判断行政程序是否符合正当性的要求。公正旨在控制行政自由裁量权，从而保护公民的权利；效率则为适应我国社会主义市场经济体制建设和政治体制改革。西方法谚云：迟到的正义并非正义。无效率的公正实无公正。当效率与公正相冲突时，应本着达到最佳、最优原则，在不根本违反其中一个目的的同时，实现另一个目的。在公正与效率平衡的制度安排和程序操作上应当考虑哪些因素呢笔者认为,程序公正与效率的平衡至少应当考虑以下四个方面的因素:1)行政过程所涉及的相对一方的合法权益。此种合法权益越重大，相应的程序保障也应当更严密公正。(2)行政过程所涉及的公共利益。公共利益越重要，行政过程相应的程序也应当越严密。(3)行政机关操作该程序以及相对一方参与该程序需要耗费的成本。如果成本太高,不论是行政机关还是相对一方可能都难以承受,不仅影响程序的效率，对程序公正的实现也将产生不利影响。(4)程序可能产生错误结果的危险性。程序产生错误结果的可能性越大，程序效率就越低。正当程序的架构以及程序公正与效率的平衡,必须根据具体条件对以上因素进行综合考虑。
3、个人权利与公共利益的辩证统一
例如，在2003年中国发生的SAS案中，各地政府为了严防SAS传播，采取了“宁肯错抓一千，不可漏网一人”的做法，将可能携带、传播SAS病毒的可疑人群隔离起来，到处设立隔离区。对被隔离的人来讲，其生活遭受重大影响，而事实上，绝大多人属于“错抓”。然而正是通过这种措施，中国迅速控制了SAS的传播，堪称世界伟绩。事后，有不少法学家质疑这些限制人身自由强制措施的合法性，认为在合法性上存在相当的瑕疵，然而所有的被隔离的相对人都对政府行为采取了宽容和接受的态度。也就是说，他们认为政府采取这种行为是正当的。当然如果事先有专门的紧急状态下的应急法案，在行政程序的正当性方面则会表现的更加完美。
注释：
[1]肖凤城.论“法即程序”.行政法学研究，1997，（1）
[2]罗传贤.行政程序法基础理论.台湾：五南图书出版公司，2000，9
[3]马怀德.行政程序立法研究.北京：法律出版社，2005，10
[4]叶俊荣.美国最高法院与正当法律程序——双阶结构与利益衡量理论的演变与检讨.载焦兴凯.美国最高法院重要判例研究（一九九零——一九九二）.台湾：台湾中央研究员欧美研究所，1995，96
[5]CeraldJ.Postema，ThePrincipleofUtilityandtheLawofProcedure：BentHam’sTheoryofAdjudication，GeorgiaLawReview，Vol.11，1977，1393
[6]陈瑞华.刑事审判原理论.北京：北京大学出版社，1997，29
[7]SeeRichardA．Posner，AnEconomicApproachtoLegalProcedureandJudicialAdministration，JournalofLegalStudies2，1973，399－400.转引自应松年.行政程序立法研究.北京：中国法制出版社，2001，64
[8]转引自：杨寅．中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析．北京：中国政法大学出版社，2001，116－117
[9]转引自：杨寅．中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析．北京：中国政法大学出版社，2001，117
[10]SeeMathewsv.Eldridge,424U.S.319(1976),fromD.J.Galligan,DueProcessandFairProcedures;AStudyofAdministratives,ClarendonPress,1996,201-204
[11]高秦伟.正当行政程序的判断模式.法商研究，2004，（4）：40
[12]卢华锋.崔晓文.公正效率——行政程序立法目的研究.西南民族大学学报，2004，（6）：212
[13]李龙.西方法学名著提要.南昌：江西人民出版社，2002，175
[14]路易斯.亨金等编著.宪政与权利——美国宪法的域外影响.郑戈等译.北京：三联书店，1996，6
[15]路易斯.亨金等编著.宪政、民主、对外事务.邓正来译.北京：三联书店，1996，142－143
[16]高秦伟.正当行政程序的判断模式.法商研究，2004，（4）：40
[17]JointAnti-FascistRefugeeCommitteev.McGrath,341U.S.1951，123
作者简介：
傅华：女，副教授，1955年9月，电子科技大学政治与公共管理学院法律系
卢华锋：男，讲师，1974年10月，电子科技大学政治与公共管理学院法律系