原载于《中国人民大学学报》2007年第5期
关键词：法律的现代性法律的地方性法律移植法社会学
如果从清末修律算起的话，中国的法制现代化的历程已经走过一个多世纪了。这一个多世纪中，中国法律变革的主旋律一直是法律的移植，即从国外引进成型的法律。从晚清政府到北洋政府到国民党政府，一直到新中国成立之后概莫如此。
然而，在这一个多世纪中，对于究竟是要全盘移植西方法律还是要延续中国几千年流传的法律文化传统，争论一直不绝于耳，观点甚至水火不容。且不说满清保守派“祖宗之法不可变”、洋务派的“中体西用”与维新派的“西化”之争，单单是知识分子内部的争论就从来没有停止过。比较著名的有新文化运动时期《新青年》派与《东方》派的争论，“五四”后二十年代的东西文化之争，30年代的“本位”与“西化”之争，以及上世纪末“法律移植”派与“本土资源”派的争论。这种争论本身尽管难有胜负之分，因为谁都难让对方心悦臣服。但是从社会的立法实践上来看，法律移植的大潮似乎从来没有退却。
这种争论背后的逻辑究竟是什么？法律的移植与本土的文化究竟是一个什么样关系？我们在实践中究竟应该怎样处理这种种矛盾和冲突？本文试图从法社会学的视角来梳理和理解这些关系。
一、法律现代性：逻辑、反动及其悖论
以上争论用西方学术的话语来看，实质上就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。
（一）法律现代性的逻辑
按照马克斯.韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。他在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下的概括：
（二）对法律现代性的反叛
（三）法律现代性的悖论
前者无法解释为什么移植而来的法律要在本国得到认同是那么的困难？而后者则无法解释为什么法律具有移植的必要和可能？
我们认为之所以形成这一解释上的鸿沟，原因在于其各自的解释视角：形式主义法学家们沉溺于法律内在的概念结构，而无视法律得以生存的外在环境。而人类学们则是沉溺于文化的内在结构，文化是长期形成的，不同文化的内在结构自然也是全然不同的，因此不同文化下产生的法律也只能是地方性的。其实，二者都是从内在的视角来分析法律现象，一个是从法律的内在视角出发，一个从文化的内在视角出发，因此都无法克服法律现代性的逻辑悖论。
二、现代性与地方性互动的关系框架
混合型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值一方面是来自于外来文化，但另一方面又受到本土文化传统的影响，而且还受转型时期一些特殊因素的影响。当前中国的法律价值体系即属此类。
法律的发展和变革首先源于社会现实的某种较大的变革，我国处于社会转型期，新鲜事物大量涌现，这就需要新的规则来调节各种关系。如市场经济就是前所未有的，需要建立一整套与中国传统社会极为不同的法律价值和法律规范与之相适应。而这样一个过程往往是通过法律移植来完成的。而这种移植而来的法律体系一旦建立就会对社会现实有一种规制的作用。
其关系可以用下图表示：
法律系统
传统法律文化
信仰
伦理
习俗
外来法律
社会现实
基本国情
转型社会
三、法律现代性与地方性冲突的逻辑
当然，法律系统的内在关系远远不只是上面所描述的良性互动和动态均衡。在现实生活中，其内部经常是存在着非常尖锐的冲突使人们陷入很尴尬的境地。
再看我国前几年曾经闹得沸沸扬扬的“禁放”令。逢年过节燃放烟花爆竹是中国的一种古老民俗，人们已经习以为常。但是随着城市化进程的加快，这一习俗产生了诸如人身伤害、环境污染、火灾、浪费等一系列社会问题。为此许多城市先后出台了禁止燃放烟花爆竹的规定。但从实施的效果来看并不理想，大量违反这一规定的现象使得该法令几乎无效。结果是，几乎所有城市都废除了这一法令，改“禁放”为“限放”，即在规定的时段规定的区域中允许燃放。
第三、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突。最为典型的是我国有关计划生育的法律。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子（特殊情况除外）。这是我国基本国策的法律体现。但是对此类规定的就面临着严重的价值冲突：首先，其与中国几千年的传统文化背道而驰。我们的传统观念是多子多福，我们传统文化极其重视传宗接代，“不孝有三，无后为大”，而且在我们传统观念中只有男孩才是真正的延续香火的“后”。强行规定一对夫妇只能生一个孩子实际上是让大量的家庭面临着“断子绝孙”的尴尬。其次，其与人权这一国际公认的“外来文化”背道而驰。因为生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？但是为了人们的整体利益和长远利益，这一法律又不得不执行下去。
四、小结与讨论
至此，我们可以简单回答本文开始提出的问题了——中国当前特殊背景下的法律价值究竟具有什么样的特点及其面临的特殊问题是什么。
这些因素之间有良性互动和动态均衡的一面，也常常存在着种种冲突，我们将其称为法律价值体系的内在冲突。除了像其他类型法律价值体系一样具有同一文化内部诸价值的冲突外，这种法律价值体系的内在冲突更主要的还表现为文化冲突。包括外来文化与传统文化的冲突、新传统与旧传统的冲突、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突等。这些冲突往往使得人们无所适从，也使法律制定者处于一个非常尴尬得境地。这正是混合型法律价值体系带给我们的难题。
接下来的问题是：如何去平衡这种复杂法律系统的内在冲突？我们认为对待这个问题应该具体问题具体分析。针对不同性质的冲突可以分别采取以下策略：
策略一、妥协与兼顾。这是有效平衡法律价值体系内在冲突最主要的思路和策略。一方面，我们应该尊重人们的传统观念、习俗；另一方面，我们不得不考虑变化了现实情况必须对人们的传统观念、习俗进行一些新的约束。这就要求我们在二者之间选择一个平衡。如当前对燃放烟花爆竹我们就是采取的这一策略。
策略四、放任自流。法律的作用总是有限的，有些领域法律是没有办法有效地去调节的，应该将其让位于道德、习俗等软规则，这就是所谓的“有所为，有所不为”，法律毕竟不是万能的。像在公共汽车上主动给“老弱病残孕”让座就属此列。按照合同法的权利主体之间人人平等的原则，所有买了票的乘客都平等的拥有座位的使用权，但是我们尊老爱幼的伦理准则又要求我们主动让座，这种情况下法律就无法调节其内在的价值冲突。这时的策略就应该是放任自流，让法律之外的规范体系去发挥作用。
ModernityandLocalityofLawfromSociologyPerspective
Abstract:Intheeyesofformalismjurists,themodernlawisauniformvaluesystem,whichdoesn’tcontainanyparticularcultureandvalue,andalso,that’stheonlyfutureofalltypesoflaw.However,fromtheviewofculturerelativism,legalanthropologistsinsistthatlawislocalknowledge,whichdoesn’tcontaincommonqualityandvalueofgeneralization.That’saparadoxoflaw’modernity.Fromsociologyperspective,thispaperanalyzedthelogicofthisparadoxanddiscussedhowtofaceit.Basingtheoriginofthelaw’svaluesystem,weclassifiedthreetypesoflawsystem----endogeneticlawsystem,embeddedlawsystemandmixedlawsystem.ThelawsystemofModernChinaisthelastkind.Andthen,thispaperadvancedarelationframeofthelaw’sModernityandLocality.Finally,wediscussedhowtofacetheconflictinpractice.
Keywords:ModernityofLaw,LocalityofLaw,transplantationoflaw,legalsociology
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