类型事实区分视角下行刑交叉案件刑事违法性的判断
北京市人民检察院第四检察部副主任、四级高级检察官
本文将发表于《政法论坛》2024年第5期
摘要：刑事违法性独立判断的核心要求，是以实质的法益概念指导犯罪构成要件、违法阻却事由的解释。传统行政犯的理论进路与我国刑事立法司法国情存在“水土不服”，无法解决我国行刑交叉类型事实中存在的刑事违法性判断问题，应当在重新划定行刑交叉事实类型的基础上探讨。立足我国统一刑法典的立法模式以及“刑事立法既定性又定量”等特征，应当区分二元处罚、违反行政前置法和瑕疵行政行为三种不同的行刑交叉类型事实，以个罪保护法益为指导，在构成要件范畴进行实质性解释，为准确认定刑事违法性，提出差异化判断路径。
关键词：行刑交叉；刑事违法性；二元处罚；空白刑法规范；瑕疵行政行为
目录
一、问题的提出
二、讨论语境：行刑交叉事实类型化区分
三、二元处罚类型中刑事违法性的认定
四、违反行政前置法类型中刑事违法性的认定
五、瑕疵行政行为类型中刑事违法性的认定结语一、问题的提出
案例2：某摩托车公司生产、销售伪劣产品案。某摩托车公司生产、销售的正三轮摩托车中，708台车辆整体长度超出国家标准，被认定为不符合安全标准的产品；31台正三轮摩托车的轴距与取得强制性产品认证时提供的样品不一致，同时也不符合其合格证上明示的企业标准，被认定为不合格产品。公安机关以该摩托车公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪立案侦查，检察机关审查后认为本案不构成生产、销售不符合安全标准的产品罪和生产、销售伪劣产品罪，监督公安机关撤案。
案例3：林某驾驶超标电动自行车危险驾驶案。林某醉酒驾驶一辆电动自行车，行至某村路口时被当场查获。经鉴定，林某血液酒精含量为179.04毫克/100毫升。法院认为，被告人林某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。经鉴定，该电动自行车设计最高车速大于20公里/小时，整车质量超过40千克，已达到轻便摩托车技术标准。
案例4：朱某介绍、容留卖淫罪案。朱某与他人经营发廊期间，店内人员为嫖客提供手淫服务并收取费用，发廊获得提成收入。一审法院认为，朱某的行为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，判决朱某无罪。检察机关以本案“情节严重”为由提起抗诉。二审法院裁定对该抗诉案件不予受理。
案例6：A不符年龄申领驾照交通肇事案。行为人A开车肇事致一人重伤，警察在处理事故时发现A取得驾驶证的真实年龄为16岁，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》规定，申请小型汽车驾驶证的，年龄应在18周岁以上，A供述当时是用欺骗和贿赂的手段隐瞒年龄取得的驾驶证。
（一）传统行政犯（法定犯）理论讨论进路的不足
以往围绕行刑交叉类型事实，学者多采取传统的行政犯（法定犯）的理论进路，借鉴域外刑事不法、行政不法区分观点，探讨刑事违法性问题。这种讨论进路存在以下不足：
第二，直接借鉴域外的讨论模式没有充分考虑我国行刑交叉类型事实的特点和多元性，导致不少学术观点的“针锋不相对”，也无法为行刑交叉类型事实中刑事违法性的认定提供全面的理论指导和裁判规则。例如，在讨论行政从属性还是独立性时，有直接以治安管理处罚法和刑法衔接关系作为讨论背景，提出行政违法行为和犯罪行为类型大量重合、交叉，两者之间仅有量的差异，没有质的区别；也有以应受行政处罚的行为与应受刑事处罚的行为的关系为讨论对象，基于行政法中“刑事责任条款是否属于附属刑法”的不同观点，引发认定刑事不法是否需要先认定在该部门法领域的行政不法、“在该部门法没有规定刑事责任条款时是否可以依据刑法追究刑事责任”等争论。但上述讨论未区分不同行刑交叉类型事实，在论证思路和得出结论上很容易被人诟病片面化，不具有说服力。
（二）行刑交叉事实的类型化区分讨论进路
讨论行刑交叉事实，首先要明确行政违法行为是指违反行政规范的违法行为。我国行政法律体系中，规制行政行为的主要有三个基本法，行政许可法、行政强制法和行政处罚法，各类行政行为均有配套的法律、规章等特别规定。以行政处罚行为为例，除行政处罚法规定了行政处罚设定和实施的总体、一般性程序，在各个领域还有具体规定。例如，违反治安管理处罚法、道路交通安全法等行政法律法规规制的行为属于行政违法行为，证券法、个人信息保护法等部门法中规定的“法律责任”章节，也包含大量行政责任条款。因此，行政违法行为违反的“行政规范”，包括行政法律规范、其他非行政法律规范中的行政责任条款和治安管理处罚法等具体法律规范。
对于行刑交叉类型事实中刑事违法性的判断立场，理论上提出了多种解决方案。其中缓和的违法一元论、行政犯的从属性、量的差异论、“前置法定性，刑法定量”等观点，从不同角度论证刑事违法性的判断依附于行政不法的逻辑前提。笔者认为，立足我国刑法立法特征，可以将我国语境中的行刑交叉事实分为三种类型：“治安处罚—刑事处罚”二元处罚、违反行政前置法和瑕疵行政行为。应当通过对犯罪构成要件的实质性解释，采取刑事违法性的独立性、一体化判断立场，根据不同行刑交叉事实区分讨论进路，提出类型化的刑事违法性判断规则。
1.二元处罚类型
2013年废除劳动教养制度以后，我国社会治安采取二级制裁体系：治安处罚—刑事处罚。在我国行政处罚法律体系中，治安管理处罚法无疑是全面调整社会关系的综合性行政法。《治安管理处罚法》第3章规定的违反治安管理行为多达230余项，内容涵盖扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理等方面，这些违反治安管理的行为与《刑法》分则第二、四、五、六章规定的诸多犯罪行为存在形式上的“交叉重合”。在我国“定性又定量”的刑事立法特征下，有必要单独探讨二元处罚体制中刑事违法性的认定问题。
2.违反行政前置法类型
3.瑕疵行政行为类型
行刑交叉类型中鲜少讨论行政行为合法性对刑事违法性的认定问题。其他法领域的合法行为，显然会排除犯罪的成立。但合法性有瑕疵的行政行为即瑕疵行政行为对刑事违法性会产生何种影响？理论上并无定论。瑕疵行政行为的刑事违法性认定，是判断行刑交叉类型刑事违法性立场的重要问题。
有观点从治安管理处罚法和刑法的规制对象出发，认为我国一般违法和刑事违法的区别不是行为类型的不同，而是行为程度的区别。但治安管理处罚法的立法目的、判断方式、成立条件等均与依据刑法的刑事判断存在显著差异。在我国“刑法定性又定量”、犯罪行为与治安违法行为存在形式上“交叉重合”的立法语境中，更加需要通过实质性判断犯罪构成要件，准确认定行为的刑事违法性，才能将不具有刑事处罚必要性的行为排除在犯罪行为之外，合理划定犯罪圈。
（一）形式上的“交叉重合”与刑事违法性的实质认定
以案例4为例，该案的主要争议在于以营利为目的提供手淫的行为能否认定为刑法意义上的卖淫行为。《治安管理处罚法》第66、67条对卖淫、嫖娼等行为规定了治安处罚，2001年公安部《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”批复显然可以作为治安处罚的依据。刑事界的争议焦点在于能否将该批复作为认定刑法上“卖淫”的依据。传统的性交行为，无论在治安管理处罚法还是刑法中，解释为“卖淫”都是没有疑问的；但肛交等类似性交的性行为、手淫等边缘性行为能否解释为刑法意义上的“卖淫”，存在争议。
在我国社会治安二元处罚模式中，是否将肛交等类似性交的性行为、手淫等边缘性行为解释为刑法意义上的“卖淫”，要以刑法保护的法益为指导，考虑刑事处罚必要性，予以独立判断。具体而言：
第一，治安违法意义上的“卖淫”与刑法意义上的“卖淫”的含义与解释方式不同。治安管理处罚法规定的“卖淫”概念的扩张，主要服务于社会治安管理，因为相比法的安定性，治安管理处罚法更加追求行政管理的效率和便利性。当实践中已经出现越来越规模化的非传统性交式色情服务时，更加倾向于通过扩大解释，将此类行为纳入治安违法行为范畴。从上述公安部批复也可以看出，“口淫、手淫、鸡奸等行为”的范围还有可扩大空间，也没有区分进入式、接触式性行为的不同。但治安管理处罚法对“卖淫”含义的扩张，不代表刑法也必须作相同扩大解释。刑法以罪刑法定为基本原则，禁止类推解释，在扩大解释时，需要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。
（二）治安违法行为处罚的必要保留空间
在（社会治安二元处罚）模式中，面对治安管理处罚法与刑法一些法条形式上的“交叉、重合”，司法者在把握罪与非罪界限时，要更加实质解释犯罪行为的刑事违法性，才能给行政处罚留下必要的空间，让治安管理处罚法尽量发挥具有前瞻性的预防犯罪的机能，并以此来弥补刑事打击的局限性，这也符合轻罪治理的时代需求。
（三）治安违法行为与犯罪行为的二元互动
立法活性化的当下，治安违法行为和犯罪行为的界限并非一成不变。刑法可以根据法益原则指导刑事立法调整犯罪圈，治安管理处罚法也在不断修订中。例如，从1997年以来，刑法共经历了十二次刑法修正，总共新增了76个罪名，先后对数十个罪名的构成要件、法定刑等进行修订，从立法上改变犯罪圈的划定。正式实施的治安管理处罚法与过去的治安管理处罚条例相比，由5章45条增加到6章119条，处罚的违法行为由78项增加到238项，其中就有1997年刑法增设的大量犯罪行为，就情节较轻、尚不够刑事处罚的行为增加了相应治安处罚规定。2024年7月公安部发布的《治安管理处罚法（修订草案）》（二次审议稿），条文由119条增加至143条，新增加了不少治安违法行为。不仅要注意静态视角二者的有序衔接，还要注意动态视角中两者的双向互动，准确划定犯罪圈。
笔者认为，在违反行政前置法类型中，应当根据具体罪名的保护法益，将行政违法性内容“内嵌”在构成要件的实质解释过程中，采取刑事违法性的独立性、一体化判断立场，主要理由如下：
第二，行政违法性的前置判断可能导致刑事违法性判断的“形骸化”，影响刑事违法性的实质认定。在从属性思维主导下，行政违法性的前置判断极有可能变成了以行政不法为主，以相应的行为的严重程度、法益损害的大小为辅的判断。刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险。这种定罪模式可能导致不当扩大或者缩小刑法规制范围，不利于刑事违法性的实质认定。以虚开增值税专用发票罪为例，之前认为该罪不需要“骗取国家税款为目的”的观点，便是受税收行政法律法规认定涉税行政违法行为思路的影响，将行政违法的“虚开行为”直接等同于本罪“虚开行为”，仅以立案追诉标准作为区分，而忽略了本罪的立法目的、保护法益、刑期配置，导致出现违背罪责刑相适应原则的不当定罪现象。这一问题已被2024年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款“纠偏”。此外，由于我国行政法规范数量极多，不同规范之间还可能存在“抵牾”，如果将“违反行政法规→行政不法”的形式判断套用在刑事不法过程中，极易造成刑事不法的“膨胀”。例如，非法经营罪被饱受诟病的一点，便是“行政不法+情节严重（犯罪数额等）”导致的“口袋化”定罪思路。
第三，我国刑事立法模式特点，为行刑交叉类型事实中的刑事违法性独立判断保留了空间。1997年我国修订刑法时完成了“附属刑法的法典化”，之后进入了统一刑法典立法模式，即在一部刑法中统一规定所有罪名，主要采用刑法修正案模式完善刑法内容。这种将所有犯罪的构成要件、刑事责任均规定在一部刑法内的立法模式，为以刑法条文保护法益为指导解释罪名构成要件、实质性认定刑事不法，提供了合理空间。
将行政违法性内容“内嵌”在构成要件的实质解释，可以分为空白刑法规范场合和涉前置法的构成要件要素两种情形。
（一）空白刑法规范场合的“构成要件一体化实质解释”
认为行政犯具有行政违法和刑事违法双重属性的观点，举例时均会以“违反国家规定”“未经许可”“非法”等空白刑法规范为由，论证行政违法是成立行政犯的前提条件。笔者认为，空白刑法规范场合，不能认为刑事违法性从属于行政违法性，应当将“违反XX规定”“非法”等空白刑法规范理解为构成要件要素，对于空白刑法规范所提示的行政违法性内容，通过将其具体化到犯罪构成要件要素，对空白刑法规范在内的构成要件一体化实质解释，实现刑事违法性的独立判断。
以案例1为例，根据《刑法》第133条规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，交通肇事致一人死亡，负事故的全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。双重违法性的论证思路一般是先独立判断“违反交通运输管理法规”的行政违法性，再结合“全部责任”（根据《道路交通安全法实施条例》，王某发生交通事故后逃逸应承担事故全部责任）和“造成一人死亡的结果”（事故造成了刘某死亡），得出王某构成交通肇事罪的结论。这种思路很容易忽略本罪行为与结果的因果关系，以及行政责任与刑事责任的不同。
（二）涉前置法的规范构成要件要素的实质化解释
除了故意杀人、伤害、抢劫罪等少数自然犯，越来越多罪名的犯罪构成要件要素的解释都需要一定程度上参考其他法律规范。例如，非法持有枪支罪中的“枪支”、生产、销售伪劣产品罪中的“不合格产品”、危险驾驶罪中的“机动车”、生产、销售、提供假药罪中的“假药”，等等。但是，上述罪名并非都是行政犯，否则，刑法中几乎所有罪名都会纳入行政犯范围。笔者将刑法中涉前置法的规范构成要件要素区分为“参见型”和“非参见型”。“参见型”是指刑法直接规定了构成要件要素参见前置法。“参见型”并非行政从属性的论据，而是刑法的“立法委任”。刑法规定了“参见型”涉前置法构成要件要素直接参照前置法规定，因此，刑法对该涉前置法构成要件要素的含义，应当遵循前置法规定。现行刑法共有三个罪名涉及此种情况，分别是第180条内幕交易、泄露内幕信息罪中“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”、第186条违法发放贷款罪中“关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定”以及第330条妨害传染病防治罪中“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”。
刑法中更为常见的行刑交叉，是指“非参见型”，即个罪构成要件要素与前置法的概念、行为存在形式上的“重合”。解释“非参见型”涉前置法的规范构成要件要素时，需要参考前置法规定，但应当明确刑法与前置法所使用“法概念”的相对性。在法秩序统一性体系中，法概念是构成法律规范的重要因素，需要根据具体法律规定的目的、意义和体系地位进行解释，因此，“法概念不统一”属于“制定法技术的矛盾”而非“规范矛盾”，是必须容忍的矛盾。体系解释也不等于对同一用语作出完全相同的解释，不能试图将一个用语的定义适用于所有法条。从刑法角度来看，对法律概念的解释会直接影响到被评价的行为是否符合构成要件，以及是否具备相应的违法性。而刑事违法性的判断，不应受制于形式的行政法规范。因此，解释“非参见型”涉前置法的规范构成要件要素时，刑事司法人员应当立足实质违法性立场，根据个罪保护法益，对“非参见型”涉前置法的规范构成要件要素进行独立、实质判断，使作为违法性类型的构成要件，真正发挥对犯罪成立的决定作用。
以案例2为例，《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪将“以不合格产品冒充合格产品”规定为行为类型之一。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件连追诉标准的规定（一）》第16条规定“‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品”。《产品质量法》的“不合格产品”是否当然属于刑法上的“伪劣产品”？
五、瑕疵行政行为类型中刑事违法性的认定
行政法学界对行政瑕疵行为的范围有不同理解，我国一般将违法行为采取三分法，包括明显严重的行政违法行为、一般行政违法行为和行政瑕疵行为（“行政上微小的缺点”），分别引发无效、可撤销和可补救三种不同的法律后果。本文讨论的“瑕疵行政行为”，指的是广义的违法行政行为。以往对行刑交叉类型事实中刑事违法性的探讨，往往聚焦行政不法对于刑事不法的“正向”影响。但是，瑕疵行政行为类型中刑事违法性的认定问题，同样需要探讨。
（一）瑕疵行政许可是否阻却犯罪成立
行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为。行政行为阻却犯罪成立，指的是具体行政行为阻却构成犯罪，既可能是阻却构成要件符合性，也可能是阻却违法性。有学者将行政行为阻却犯罪的主要情形概括为：（1）行政处罚阻却犯罪成立的，如走私普通货物、物品罪的“多次走私未经处理”；（2）行政许可阻却犯罪成立的，主要是一些“擅自型”犯罪，如非法经营罪的“未经国家有关主管部门的许可或者批准”、擅自设立金融机构罪；（3）行政通知阻却犯罪成立的，如逃税罪的“经税务机关依法下达追缴通知后”。合法的行政行为具有出罪机能，不能被评价为刑事犯罪行为，不存异议，但行政违法行为或者说瑕疵行政行为是否一律具有出罪机能以及区分依据何在，在理论上争议极大。
笔者认为，只有合法的行政许可才具有出罪功能的观点并不合理，应当根据具体罪名的刑法规范保护目的、法益，结合行政许可类型，实质性判断瑕疵行政许可是否成立阻却犯罪事由。如果该行政许可的瑕疵对该罪名保护法益具有影响，则瑕疵行政许可不能作为阻却犯罪事由，反之，则可以作为阻却犯罪事由。这里需要区分违法性与行为效力的认定。因为无论有瑕疵的许可有效与否，该行为在行政法上也是不法的，换言之，行政法上肯定瑕疵行政许可的效力，并不意味着肯定其合法性，所以在刑法上，把一个根据瑕疵行政许可而实施的行为评价为具有“刑事违法性”，并不与行政法的评价相矛盾，也不违反法秩序的统一性原理。据此，案例6中，A欺骗和隐瞒的事项是年龄，但如果A具有相当驾驶技术、多年驾龄，应认为驾驶证本身的瑕疵与所发生交通事故之间并无直接性的关联，不宜认定为“无证驾驶”，即该驾驶证仍然具有出罪（交通肇事罪）功能，同时，根据发生交通事故时A是否具有过失认定是否构成其他罪名。
（二）瑕疵行政行为是否具有刑法要保护性
根据《刑法修正案（十一）》，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为构成袭警罪。以案例5为例，该案是否成立妨害公务罪（现为袭警罪）的关键，在于民警的执行职务（执法行为）是否具有合法性。一般认为，执行职务的合法性要件需要符合三个条件：执行职务属于该国家机关工作人员的抽象的职务权限或者一般职务权限、国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体职务权限以及符合法律上的重要条件、方式与程序。实体、程序均合法的职务行为，当然符合合法性条件，存在争议的，是有瑕疵的职务行为是否符合本罪的职务行为合法性要件。
国内外通说均承认一定程度的瑕疵职务行为，仍然符合本罪的“依法执行职务”。例如，日本《刑法典》规定的妨害执行公务罪并未明文规定职务行为必须具有合法性，但日本通说和判例均认为本罪的职务行为必须具有合法性，通过合目的性限缩解释，将公务的“合法性”理解为该罪“不成文的构成要件要素”，同时，立足于协调保护公务与保护国民人权之间的关系的视角，通过区分违反的是有关保护对方的权利与利益的必要且重要、执行职务行为所必要的程序要件（重要方式），还是行政法上的任意性规定与训示规定，作为是否具有“刑法上的要保护性”的判断标准。我国学者也多从职务行为的保护必要性出发，对职务行为的合法性要件进行限制。例如，有学者认为，对于法律上一些任意规定，国家机关工作人员在执行职务时予以违反的，不应认定为非法执行职务，应当综合考虑职务行为对被执行人的利益损害程度、职务行为的目的正当性、执行职务手段的相当性、执行职务的必要性等因素，综合考虑侦查行为对嫌疑人利益损害的种类与程度、案件的性质与嫌疑的程度、侦查手段的法律依据以及违背嫌疑人意志的程度、具体侦查行为的必要性与紧迫性等事项，合理判断暴力、威胁是否构成妨害公务罪、袭警罪。
由上可见，刑法学者对于并不完全具备法律规定的实体、程序要件的职务行为，并不一概否定刑法上“执行职务的合法性”的意见是一致的，区别仅在于如何划定本罪保护的“职务行为合法性”限度。这一结论隐含的法理在于：如何理解法秩序统一性原理下，行政法、刑法对于职务行为合法性的不同解释？笔者认为，依法行政是行政法的基本原则之一，但并非行政法上“违法”的行政行为，一概不具有刑法保护公务行为的必要性。应当承认行政法、刑法不同法域对职务行为法律评价的差异。因为刑法上的职务行为合法性，直接关系到与此相对抗的国民行为的违法性的认定问题，不仅要从公务保护性的观点出发，还要从抵抗行为作为妨害执行公务行为加以刑事处罚是否合适的观点出发，对职务行为的合法性进行全面判断。并非行政法上“违法”的行政行为，一概不具有刑法保护公务行为的必要性。刑法从保护公务的法益与保障人权相调和出发，对值得刑法保护的公务行为合法性予以认定，体现了行政法与刑法功能价值、目的追求的不同，并不违反法秩序统一性。
案例5中，虽然民警对道路上的交通行为有执法权，但由于涉案大货车并非在道路上行驶，民警并无对该大货车的执法权，该执行职务行为没有法律依据，属于行政法上的职务违法行为。该无法律依据的执法行为，显然对行政相对人产生了重大不利影响，行政相对人也正是基于这一违法性和主观认识予以抵制，此种情况下赋予行政行为相对人对行政违法行为的抵御权，符合本罪保护合法职务行为的规范目的。因此，该职务违法行为不具有刑法保护的必要性，行政相对人的抵抗行为未侵害妨害公务罪法益，不构成妨害公务罪。
结语
刑事违法性独立判断的核心要求，是以实质的法益概念指导犯罪构成要件、违法阻却事由的解释。但是，笼统地探讨构成要件的实质性解释，并不能平息刑事违法性判断的争议。近年来不仅持独立性说的学者认为应当通过实质性解释犯罪构成要件以区分刑事违法性与其他不法，越来越多持从属性说的学者也认为应当对构成要件进行实质性解释。本文立足我国统一刑法典的立法模式和立法特征，通过对犯罪构成要件的实质性解释，全面构建了行刑交叉事实中刑事违法性的类型化独立判断规则体系。二元处罚类型中，犯罪行为与治安违法行为形式上的“交叉重合”，需要通过实质性判断犯罪构成要件，合理划定犯罪圈，为治安违法行为保留必要的认定空间。空白刑法规范不意味着刑事违法性从属于行政违法性，而是规范的构成要件要素的解释问题。瑕疵行政行为是检验刑事违法性判断立场的重要问题。应当根据具体罪名的刑法规范保护目的、法益，结合行政许可类型，实质性判断瑕疵行政行为是否成立阻却犯罪事由。瑕疵行政行为仍然可能具有刑法的必要保护性，这种刑事违法性的实质判断，不影响法秩序的统一性。