作者简介：徐光华，江西财经大学法学院副教授、法学博士
关键词：盗窃罪/抢夺罪/公开盗窃/秘密窃取/
原文出处：《法商研究》(武汉)2015年第3期第94-102页
复印期刊：《刑事法学》2015年09期
内容提要：近年来，有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。持“公开盗窃说”者提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷。从比较法的角度看，凡是没有规定抢夺罪的国家的刑法，为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行；而规定了抢夺罪的国家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取。从刑法解释学以及我国的历史文化传统看，在我国秘密性仍应是盗窃罪的基本特征。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准，会极大地冲击一般民众以及司法人员的传统法律观念，并且会降低公众对刑法的认同感。标题注释：国家社会科学基金一般项目(14BFX153)。
我国刑法学通说的持有者一般都认为，盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺罪是指公然夺取公私财物的行为。其中，秘密窃取是指行为人采用隐秘的、自认为不被财物的保管人、所有人发现的方式取走财物。盗窃罪具有秘密性是其区别于其他财产犯罪的基本特征。①但是，有些学者针对这一观点提出了反对意见，认为盗窃可以采用公开的方式进行(以下简称“公开盗窃说”)。例如，有学者认为，盗窃罪的本质特征在于行为人以平和的方式取走被害人的财物。该学者还在此基础上重新划分了盗窃罪与抢夺罪的适用范围：盗窃罪是违背被害人的意志将其占有的财物转归自己占有；抢夺罪则是对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，且行为具有致被害人伤亡的可能性。②目前，这一学说已得到一些学者的赞同。③从我国的历史文化传统看，盗窃罪具有秘密性似乎毫无疑问，并且我国自古至今也未看到司法实践中出现过承认“公开盗窃”的判例。既然盗窃罪具有秘密性已得到我国刑法学界、司法实务界的普遍认同，并且我国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的划分在司法适用中也未发现明显的问题，那么学者们为何又要提出“公开盗窃说”呢？笔者在下面拟对这个问题做些探究。
一、“公开盗窃说”的基本内容及主要理由
持“公开盗窃说”者认为，我国刑法学通说以秘密性与公开性为标准来区分盗窃罪与抢夺罪具有诸多不合理之处，进而主张应以行为方式是否平和作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准。其主要理由如下：
1.以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益造成侵害的差异。由于行为是秘密还是公开对财产法益的侵害并无不同，因此应承认“公开盗窃说”。从保护被害人财产的角度看，只要行为人违背被害人的意志取走其财物就应成立盗窃罪，至于行为人的行为方式是公开的还是秘密的，与财产的保护没有直接的关系。④我国刑法学通说的持有者一方面认为盗窃罪具有秘密性，另一方面又认为秘密性可以是主观的，即只要行为人主观上自认为其行为是秘密窃取，即使其行为在客观上已经被他人(包括被害人)发现，也是秘密窃取，这无异于承认客观上公开的行为仍然具有秘密性，与其这样，还不如承认“公开盗窃说”。⑤
2.不承认“公开盗窃说”将形成处罚间隙进而导致公开以平和方式取走他人财物的行为无法被认定为犯罪。有学者认为，我国刑法学通说将盗窃罪限定为秘密窃取，将抢夺罪限定为乘人不备公然夺取，这会导致公开以平和方式取走他人财物的行为(乘人有备而公然夺取)无法被认定为犯罪，从而形成处罚上的漏洞。⑥此外，我国刑法学通说承认“秘密”具有主观性，即只要行为人自认为其行为是秘密的即可，但是如何判断行为人的主观认识在司法实践中缺乏可操作性。因此，有必要重新划分盗窃罪与抢夺罪的适用范围：将盗窃罪限定为以平和方式(包括秘密与公开)取得财物的行为，将抢夺罪解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有财物的行为。一般而言，抢夺行为的成立只需具备致人伤亡的一般危险性，而不需具备致人伤亡的较大危险性。
5.承认“公开盗窃说”可以限制抢夺罪的适用范围，进而限制1997年《刑法》第267条规定的“携带凶器抢夺”的适用空间，以体现刑法的谦抑性。案例5：甲在自家的阳台上掏钱包时不慎将钱包掉到了楼下的马路上，甲一方面让其家人乙下楼去拿钱包，另一方面在阳台上盯着其掉在马路上的钱包。丙携带管制刀具路过此地，在明知此钱包属甲所有的情况下，不顾甲的大声呼喊将钱包拿走。在本案中，如果将丙公然取走被害人钱包的行为认定为抢夺行为，那么丙还可能会因为“携带凶器抢夺”而成立抢劫罪，而果真作如此认定显然不具有合理性。(12)相反，如果将丙的行为认定为盗窃行为，那么因不成立“携带凶器抢夺”而不构成抢劫罪，并且作这样的认定显然更符合罪刑均衡原则。
二、“公开盗窃说”主要理由之检讨
1.以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益所造成侵害差异的观点并不成立。与盗窃罪具有秘密性相比较，抢夺案件中的行为人公然夺取被害人的财物，对被害人还产生了一定的精神威胁，在众目睽睽之下无视法秩序，这使得其行为的社会危害性明显增大。(13)一般而言，公然性犯罪往往会给社会公众造成更大的恐慌。对行为社会危害性的评价不仅仅是基于对现实法益的侵害，还取决于其给社会公众所造成的恐惧与不安感。(14)公然实施犯罪较之秘密实施犯罪在行为方式上存在差异，而行为方式的差异又导致行为的社会危害性存在差异。除盗窃、抢夺外，1997年《刑法》还规定了大量的其他类型的犯罪，并十分注重区分行为的秘密性与公然性，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条)，抢夺、窃取国有档案罪(第329条)，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪(第280条)，盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪(第375条)等。依据常识，行为人之所以采用秘密窃取的方式获取被害人的财物，是因为其主观上并不想与被害人发生直接(当面)冲突，因此其主观恶性相对较小。
虽然持“公开盗窃说”者将抢夺罪限制解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有的财物，但是按这一标准来区分盗窃罪与抢夺罪仍然存在不明确性。正如有的学者所言：“夺取财物的行为在客观上并没有造成人员伤亡的实际结果时，要想判断此种夺取财物行为有没有造成人员伤亡之可能性，这在实践中几乎是不太可能操作的”。(19)即便认为抢夺行为具有造成被害人伤亡的可能性，也不能排除盗窃行为有可能针对被害人紧密占有的财物(如针对被害人处于昏迷状态而用力夺取其手中紧握的财物)而具有侵犯人身权利的可能性。就连持“公开盗窃说”者也承认，盗窃罪并不以采取平和非暴力手段为前提，行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，只能认定为盗窃。(20)如果说抢夺是对物使用暴力具有侵犯被害人人身权利的危险性，那么当着被害人的面公然取走财物更具有侵犯被害人人身权利的可能性，因而应被认定为抢夺罪。持“公开盗窃说”者将抢夺罪限制解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有的财物，是其担心被指责混淆了抢夺罪与抢劫罪的界限而特意作出的限制。
携带凶器盗窃(抢夺)或者盗窃(抢夺)行为有侵犯人身权利的高度可能性，将其规定为重罪(抢劫罪)或加重其法定刑已经为各国刑法所普遍采纳。为了限制1997年《刑法》第267条第2款的适用，主张限制抢夺罪的适用范围而扩张盗窃罪的适用范围，进而提倡“公开盗窃说”似乎体现了刑法的谦抑性，但是违反了罪刑均衡原则以及1997年《刑法》第267条第2款的立法原意。将携带凶器公开取走他人财物的行为认定为携带凶器“抢夺”，进而认定为抢劫罪符合罪刑均衡原则，因为在携带凶器公然夺取被害人财物的情况下，行为人与被害人面对面，具备随时使用凶器的可能。(29)持“公开盗窃说”者将“携带凶器公然夺取他人财物”的行为认定为“携带凶器盗窃”，进而认定为盗窃罪，反而没有考虑到行为人可能使用凶器进而侵犯被害人人身权利的情形，因而违反罪刑均衡原则。
三、从比较法的角度看“公开盗窃说”与我国的国情不符
四、从刑法解释学和历史文化传统看“公开盗窃说”在我国并不可行
秘密窃取是盗窃罪的基本特征的观念在我国具有悠久历史文化传统，随着社会的不断发展，盗窃罪具有秘密性被不断强化，盗窃罪与抢夺罪的界限也日渐清晰。民众所说的“明抢暗偷”就是对抢夺罪强调公然性而盗窃罪强调隐蔽性的精准概括。(51)今天，如果践行“公开盗窃说”，那么会极大地冲击一般民众和司法人员的传统法律观念，降低民众对刑法的认同感。应该承认，我国刑法学通说主张盗窃罪具有秘密性、抢夺罪具有公然性，并且其关于盗窃罪与抢夺罪的区分在司法实践中并未暴露出明显的问题。坚持我国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的界定，既有利于保持司法的稳定性、延续性，也符合民众的预期。虽然每个国家的盗窃罪有相同之处，但是受历史、文化传统、刑法理论、国民观念等多种因素的影响，各国对盗窃罪的含义及构成要件的界定可能会有所不同。就我国而言，坚守我国刑法学通说，坚持盗窃罪具有秘密性，应该说是符合我国国情的。正如有的学者所言，一种规范论的刑法教义学，要重视解释者个人的先见，更要重视解释者群体的经验，要让解释结论符合实践理性的要求，使解释结论建立在不可辩驳的法律基础之上。(52)我国学者对盗窃罪的解释也应该如此。
①参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第164页。
②参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第296页。
③参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第743页。
④参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。
⑤参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第877页。
⑦参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第768页。
⑨参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第96页。
⑩参见关晓海、何剑平：《行为秘密性不是盗窃罪的必备要素》，《人民法院报》2014年4月9日。
(11)参见阮齐林：《盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，《当代法学》2013年第1期。
(12)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第256页。
(13)参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425页。
(14)参见[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第16页。
(15)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第256页。
(16)参见高国其：《公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评》，《重庆大学学报》(社会科学版)2014年第3期。
(17)参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
(18)参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2003年版，第1294页。
(19)董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑——兼与张明楷教授商榷》，《人民检察》2010年第15期。
(20)参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期。
(21)参见江西省南昌市西湖区人民法院(2011)西刑初字第11号刑事判决书。
(22)参见湖南省祁东县人民法院(2010)祁刑初字第24号刑事判决书。
(23)参见湖南省澧县人民法院(2011)澧刑初字第159号刑事判决书。
(25)参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第286页。
(26)参见阮齐林：《盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，《当代法学》2013年第1期。
(27)参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第469页。
(28)参见何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限》，《当代法学》2012年第4期。
(29)参见何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限》，《当代法学》2012年第4期。
(30)参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225-253页。
(31)根据《日本刑法》规定，盗窃罪(第235条)的法定刑为“10年以下惩役”，强盗罪(第236条)的法定刑为“5年以上惩役”，加重构成的强盗罪的法定最高刑为死刑。
(32)参见赵国强：《澳门刑法各论》(上)，社会科学文献出版社2013年版，第400页。
(33)参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第407页。
(34)参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425页。
(35)参见《朝鲜刑法》第296条(盗窃罪)、第297条(抢夺罪)、第302条(抢劫罪)，《蒙古国刑法典》第145条(盗窃)、第146条(抢夺)、第147条(抢劫)，《越南刑法典》第133条(抢劫)、第136条(抢夺)、第138条(盗窃)，《俄罗斯刑法典》第158条(盗窃)、第161条(抢夺)、第162条(抢劫)。
(36)例如，《越南刑法典》第136条规定，抢夺行为给被害人造成损害且残疾度在11%以上30%以下的，对行为人处3年以上10年以下有期徒刑。这一加重的抢夺罪与抢劫罪(第133条)的法定刑相当。
(37)参见日本最高裁判所1970年12月22日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13号，第1882页。
(38)参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第96页。
(39)参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第492页。
(40)《兰成仕、李兆斌窃取国有档案案》，《最高人民法院公报》2002年第6期。
(41)1997年《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第246条的规定定罪处罚”。
(42)王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2003年版，第1241页。
(43)《中央有关部门、地方及法律专家对刑法修订草案(征求意见稿)的意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，中国人民公安大学出版社1998年版，第2217页。
(44)参见陕西省宝鸡市中级人民法院(2014)宝中刑一终字第00036号刑事裁定书。
(46)参见张晋藩主编：《中国法律通史》(第3卷)，法律出版社1998年版，第204—205页。
(47)马建石、杨育棠：《大清律例统考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第766页。
(48)沈之奇：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第646页。
(49)林山田：《刑法各罪论》(上册)，作者自发行1999年增订第2版，第327页。
(51)参见吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，《法学》2010年第1期。
(52)参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。