33、【11702008】关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的？
A．甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B．乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C．丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D．已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯
解析：A正确。甲的前行为（盗窃国家机关证件罪）与后行为（招摇撞骗罪）之间存在手段与目的的关联，但不宜认定为是牵连犯。刑法理论上对牵连犯是主张从一重罪处罚，但牵连犯毕竟实施了两个犯罪行为，以一罪论处在一定程度上有悖于罪刑相适应。所以，刑法理论与审判实践中严格限制牵连犯的成立范围。在牵连关系的认定中，犯罪人主观上具有将一方作为另一方的手段或者结果的意图还不够，数行为之间，在其类型上即社会生活的一般经验上，必须具有通常应当看作为手段、结果的关系的“客观说”成为通说。在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连（即高度伴随性）。本案中，盗窃国家机关证件并不是招摇撞骗罪的必经手段，二行为之间不具有高度伴随性，不宜认为二者具有牵连关系，应并罚。
B错误。危险驾驶罪与交通肇事罪不是对立关系。任何交通肇事罪都必然经历过“危险驾驶”的行为。从这一意义上看，行为人的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪。但由于行为人仅实施了一个行为，故只能适用重罪（交通肇事罪）。《刑法》第133条之一第3款规定：“有前两款行为（危险驾驶行为），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。”严重的危险驾驶行为造成严重后果的，完全可能同时触犯交通肇事罪，应择一重罪处罚。
C错误。丙的行为既侵犯了被害人的财产权，又侵犯了被害人的人身权。如果认定丙的行为以诈骗罪与抢劫罪并罚，这就是对丙侵犯被害人财产权的行为进行了双重评价，既评价为诈骗罪，也评价为抢劫罪，这显然是不合适的。如果对丙的前后行为进行“整体评价”的话，既侵犯财产，又侵犯人身，而侵犯人身权利的目的也是为了免除财产义务的返还，所以仅成立抢劫罪。如果对丙的前后行为进行“分别判断”的话，前行为成立诈骗罪，后行为成立故意伤害罪，则应并罚。
历年真题中考过类似的题目：2010年卷二17.甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。甲的行为成立抢劫罪，其行为不仅仅侵犯了人身权利，还侵犯了财产权利。该题即是对甲的行为进行了整体评价。
D错误。重婚罪与破坏军婚罪之间属于法条竞合。法条竞合是必然的竞合，法条本身的竞合。即便不看具体案件，我们都应该知道，这两法条之间存在一定的重合。破坏军婚罪属于特别法，应优先适用。而想象竞合是偶然的竞合，竞合的两罪之间毫无任何关联，只是出现了具体的案件才导致两罪之间偶然存在一些竞合。例如，盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，也触犯了破坏电力设备罪，但盗窃罪、破坏电力设备罪完全是风马牛不相及的两罪，只是因为行为人的行为（盗窃正在使用中的电线）才使得两罪之间存在竞合，一行为会同时触犯这两罪。破坏军婚罪是重婚罪的特殊条款，二者属于法条竞合。
有同学可能夸大了张明楷教授本人的观点在法考中的影响。在张明楷教授看来，两罪之间必须A罪能够完全包容B罪的，才是法条竞合。例如，故意杀人罪可以包容故意伤害罪，是故意伤害罪的“升级”，二者才是法条竞合。其他情形，均不能认定为是法条竞合。
就本案而言，破坏军婚罪并不必然与重婚罪完全竞合（重合），破坏军婚罪的表现形式包括了“重婚”和“同居”两种行为方式，而重婚罪的表现形式是不包括“同居”的。只有以重婚的形式和军人配偶在一起的，才构成破坏军婚罪。因此：（1）并非所有的破坏军婚罪都触犯了重婚罪。比如，同居的形式就没有触犯重婚罪。（2）并非所有的重婚罪都触犯了破坏军婚罪。比如，与教师的配偶、工人的配偶重婚的，就没有触犯破坏军婚罪。故，破坏军婚罪与重婚罪之间不是包容关系，而是程度较多的交叉重合。但司法部的官方答案也认为是法条竞合，而不是想象竞合。按张明楷教授的观点，该两罪应该是想象竞合，显然，张老师的观点没有得到司法部官方答案的认同。
综上，A当选。
34、【11602011】关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？
A．即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪
B．即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系
C．如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D．即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪
解析：不同犯罪的构成要件不同。如果认为不同犯罪的构成要件是非此即彼的关系，则认为二者之间处于对立关系，如注释中的图1。此种情形下，一个行为就不可能既符合A罪的构成要件，也符合B罪的构成要件，而应认为是要么符合A罪的构成要件，要B罪的构成要件。比如，男人、女人两个概念就是对立关系，毛毛不可能既是男人，也是女人。
如果认为某一行为可能同时符合两罪的构成要件，不同犯罪的构成要件并非非此即彼的关系，而是可能存在竞合，则可以认为两罪之间存在包容竞合（图2）或交叉竞合关系（图3）。其中，包容竞合，是江西人与中国人的关系，所有的江西人，都是中国人。而交叉竞合关系，是指，江西人与大学生的关系，江西人有一部分是大学生，而非全部，大学生中有一部分是江西人，也有一部分不是江西人。因此，江西人与大学生是交叉竞合关系。
法条竞合也符合犯罪之间竞合的一种，如果认为两罪之间属于法条竞合关系，即一行为既可能同时触犯此法条（此罪）也触犯彼法条（彼罪），那么，此罪与彼罪之间原则上就不应该是对立关系。例如，保险诈骗罪与诈骗罪之间属于法条竞合（少数学者认为是想象竞合），那么，一行为（如保险诈骗）可能既触犯保险诈骗罪，也同时触犯诈骗罪。
B错误。
如果认为故意杀人罪与故意伤害罪之间是对立关系，即行为要么是伤害，要么是杀人，杀人与伤害之间是相互对立的两种行为（杀人不包容伤害），那么，一行为就不可能同时触犯故意杀人罪与故意伤害罪，也即故意杀人罪与故意伤害罪之间不存在（法条）竞合。
相反，如果认为杀人与伤害并非对立关系，而认为杀人是更为严重的伤害，那么行为触犯故意杀人罪的同时，也可以认为触犯了故意伤害罪，故意杀人罪包含了故意伤害罪，是更为严重的故意伤害罪，二者之间存在竞合。
C错误。招摇撞骗罪是侵犯社会法益的犯罪，损害了国家机关工作人员在公众心中的威信。而诈骗罪是侵犯财产法益的犯罪，侵犯了他人的财产所有权（占有权）。如果认为“法条竞合仅限于侵犯一犯罪客体”，即竞合的不同法条侵害的法益具有同一性，那冒充警察骗取数额巨大的财物时，行为侵犯了数法益（国家机关工作人员的威信、财产法益），也就是侵犯了两个罪的客体，按此标准，就不属于法条竞合，此种竞合应认定为想象竞合。故C错误。
需要说明的是，本案究竟是想象竞合还是法条竞合，理由上存在不同的观点。但是，本选项并没有增加考生的难度，而是附加了一定的假设条件“如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形”来论证究竟是法条竞合还是想象竞合。
观点二：通说观点。而我国刑法学界的通说观点认为，两个法条处于交叉关系时，也属于法条竞合。交叉关系表现为，属于A概念的事项中有一部分属于B概念，属于B概念的事项中有一部分同时属于A概念。换言法条与B法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系。例如，招摇撞骗罪有部分（骗取数额巨大的财产）同时也触犯了诈骗罪，有部分（没有骗取任何财产，仅骗取荣誉、地位）不触犯诈骗罪。或者说，诈骗罪中，有部分（冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取财产）同时属于招摇撞骗罪，有部分（非冒充国家机关工作人员骗取财产）不属于招摇撞骗罪。如果承认交叉关系的也属于法条竞合，那么，该选项则属于法条竞合。
D正确。挪用公款罪的“挪用”为暂时使用，有归还的意思。而贪污罪所要求的“非法占有目的”为“永久所有（使用）”，没有归还的意思。如果认为两罪之间是对立关系，即非此即彼的关系，行为要么认定为挪用公款罪，要么认定为贪污罪，而不能认为二者之间存在竞合关系。那么，在不能查明行为人有归还公款的意思的情形下，行为人的行为至少在客观上暂时使用了公款，那么，就应该认定为挪用公款罪。但是，如果能够查明行为人主观上没有归还公款的意思，则应认定为贪污罪，而不能认定为挪用公款罪，因此贪污罪与挪用公款罪之间是对立关系。相反，如果认为贪污罪与挪用公款罪并非对立关系，而是存在包容竞合关系，贪污罪所要求的“永久所有”相当于无数次挪用公款罪的“暂时使用”，那么，行为触犯贪污罪时，也同时触犯了挪用公款罪。
犯罪之间的界限与竞合在司法考试领域是非常非常重要的一个问题。这个问题涉及到刑法理念、司法理念的重大转变，对审判实践有着非常重要的意义。现在这一问题已经越来越受到刑法理论上多数学者的赞同。对于这一问题的重要性，我甚至觉得我都无法用文字表达，必须用文字、语言、表情进行综合表达。请大家一定参考我的《刑法专题讲座精讲卷》专题三十七“犯罪之间的界限与竞合”，该专题中，我详细地进行了阐述，并梳理了近年来与该知识点有关的所有真题，非常重要。大家看书后，还得听该专题的配套课程。请注意：这一理念必将贯穿于未来的法律职业资格考试的始终。