摘要：法律论证的功能是诸多误解的集结地，根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误读，正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后，法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确；法律论证使个案的论证获得可评价性，能影响但不能主导法律决定的形成；法律论证能增强法律体系对社会的适应性，能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服。
关键词：法律论证；法律决定；法律方法；共识；说服
自20世纪50年代兴起以来，法律论证一度受到热捧成为显学，[1]“法律论证”一词甚至成为法学论文的重要修辞。但研究者们对法律论证的定义与功能等基本问题未予深究，基于认知偏差的热情反而招致更多的误解与批评。法律论证渐渐变得虚无缥缈，它要么成为人们敬而远之的神山，要么成为人们不屑一顾的海市蜃楼。二者共同的后果是，法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为少数学者自娱自乐的自留地。[2]这对于本可大有作为的法律论证而言，不得不说是桩憾事。本文拟通过分析法律论证的视域、功能，在澄清法律论证的问题意识、功能限度的同时，剖析上述遗憾的成因并探索努力的方向。
（一）法律论证的定义
根据定义方法的不同，现有关于法律论证的定义大抵可以归为两类，一类采用传统的“种加属差”定义法，一类则采用问题定位法，通过汇集法律论证的问题域来确定概念。前一类较为普遍，但定义之间的差异也很明显；后一类虽然少见，但定义却相对接近。以下是几种较为典型的种加属差定义：
1.“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性的活动。”[3]
2.“法律论证被认为是旨在解决纷争的批评性商谈的一部分。”[4]
3.“法律论证，乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当，以及制作说理以使争讼两造信服的方法。”[5]
4.“论证是一种社会的理性的言词活动，在理性的裁判面前，通过提出一组主张就某个有争议的观点进行证成（或反驳），旨在增强（或削弱）该观点之于听众或读者的可接受性。”[6]
5.“论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和论证方式构成。”[7]
以上定义只是众多定义的冰山一角，不难看出，各路学者对于法律论证的“种”与“属差”莫衷一是，采用一家之言都难免“只见树木，不见森林”。因此，有学者呼吁放弃传统的定义方法，“与其尝试去汇集罗列各种法律论证理论的特有思想倾向，不如划定出其共有的问题视域。而论者关于法律论证理论进路所表现出的各种理论关心及其间的差异，不但不影响法律论证理论的有效性，反而反映出‘法律论证’此种法律人理性实践言说活动所具有的多样性格和开放性格”。[8]
为了涵括尽可能多样的研究进路和理论观点，进而更充分地讨论法律论证的能与不能，本文倾向于从问题的角度界定法律论证。“‘法律论证理论’并不意指法哲学的一个确定方向，而是其一定的问题域。”[9]有待法律论证处理的问题包括，“法官可以何种理由（或不可以何种理由）支持他的判断；是否他可以考虑除了直接关涉法律（文义）或立法者意志之外的其他论据；如果可以的话，是否在不同理由之间存在顺序；等等”。[10]换言之，其研究范围涉及论据的范围、效力层级、论据与结论之间的支持关系等问题，这些问题又可归结为一个问题：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的。
尽管研究角度和研究方式有所不同，所有的法律论证研究者都秉持着相同的问题意识：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的，这正是所有的研究都可以归入法律论证范畴的根本原因。可以说，法律论证就是使人们对法律决定的正当性产生确信的活动。不论是法律论证理论还是法律论证实践，都是为寻求法律决定的正当性而做出的努力。
（二）法律论证的方法属性辨析
“法律论证是不是法律方法？”“是什么类型的法律方法？”这两个问题的讨论不止能为本文的讨论奠定基础，还可以解释中外法律论证研究的一个怪现状：在我国，绝大部分以法律方法为主题的教科书都少不了法律论证的一席之地，但外国学界特别是西方学界有关法律方法的著作却几乎不见法律论证的踪影。[11]
在西学语境中，法律论证迥异于传统的法律方法，二者的历史使命、主要追求和基本立场均有差异，故而有了今日的学问格局。不过，如果我们从广义上理解法律方法，将其理解为“一门关于正确和公正地作出法律判断的学说”，[12]那么将法律论证理解为一种法律方法也未为过。毕竟“法律论证不仅可能反作用于法律决定的形成，而且常常以法律解释或类推适用为其主要内容”，[13]“二者实际上是由不同的角度来处理同一事物的方式”。[14]法律方法与法律论证的区别更多取决于看待它们的角度，而角度的选取反映了法律观、证成观等基本问题上的认识差异。中国学者更多地看到了法律方法与法律论证在追求个案正义方面的共同追求，不自觉地忽略了二者的差异。[15]法律论证往往被作为法律方法的一个分支，与法律解释、法律推理等相提并论，从而引起法律论证可以形成公正判决的误会。
（三）法律论证的研究与应用现状
整体而言，法律论证的研究可以分为自上而下与自下而上两种进路。自上而下的研究始于先验的合理性概念，据此建构相应的论证规范以获取正当性。自下而上的研究始于现实层面有关说服规律的总结，将规律升华为规范，同时形成具有经验色彩的正当性概念。这一类研究也可称为经验研究。
早在上世纪80年代，德国学者就已开始尝试将论证理论用于法律实践。近10年来，以波兰学派、阿姆斯特丹学派为代表的外国学者致力于将论证理论应用于人工智能领域并取得了重大进展。[16]相形之下，我国的实践、经验研究则较为滞后，这主要表现在两个方面：一方面，自下而上的研究不足，欠缺从实践中总结论证经验进而上升为规范的意识；另一方面，实践应用的意识不足。[17]目前，仅有个别年轻学者开始尝试将论证理论转换为实践规范，以寻求法律论证理论在实践中的普遍运用。[18]多数学者尚满足于从个案的角度研究法律论证的应用。[19]
随着司法改革的深入，民众权利意识的觉醒和法治意识的增强，我国的司法判决公信力已从“以权服人”的阶段进入“以法服人”“以理服人”的阶段。司法实践向法律论证抛出了掷地有声的问题：法律论证能不能确保形成公正的判决？能不能整合反映民意的社会规范？能不能为民众评判判决的公正性提供充分依据？尽管法律论证理论的研究经常回应这些问题，但因为回应的语境始终没有从法律论证的话语体系切入当下中国的现实问题，使得这种回应更似隔空喊话，在实践看来如同沉默。
法律论证产生于法律决定正当性面临危机、传统法律方法遭遇瓶颈之际。人们希冀它能确保形成唯一正确的法律决定，能主导决定的形成过程，能导致绝对共识或普遍说服。这些过高期待似乎成了法律论证一戳即中的软肋，成为批评、否定法律论证的确凿证据。然而，将这些过高期待标榜为法律论证的目标无异于引导法律论证陷入水中捞月的徒劳，同时也使批评者的批评看起来更像堂吉诃德与风车的对决。职是之故，澄清法律论证之不能似比明确法律论证之能更为重要。
（一）法律论证不能确保法律决定唯一正确
一方面，唯一正确的答案本身就值得怀疑。伯林认为，对价值一元论和文化一元论的强烈诉求根深蒂固地贯穿于两千年来的西方思想传统，其思想根源于所谓的“爱奥尼亚谬误”（IonianFallacy），即，力图为千差万别的事物找到统一性的基础，发掘所谓“始基”或所有事物的最后根据和共同基础。这一“爱奥尼亚谬误”一脉相承地贯穿于中古基督教、文艺复兴运动、启蒙运动直至现代，其实质是对多元、差异、不确定、不和谐的恐惧。这种恐惧反过来也就表现为对一元、同一、确定、和谐的寻求。这在伯林看来贻害无穷。因为在人类意见最分歧的道德、政治、宗教、文化及其终极价值这些重大问题上，恰恰不存在一个唯一正确的答案，强行在不同答案间裁判真理与谬误只会导致“强权即真理”。[20]
另一方面，法律论证的过程更多只是或然推理的过程，不能形成必然的唯一正解。法律论证只是一个将人们对前提的接受传递至结论的过程，与不确定性的减少或消除没有必然联系。首先，前提具备可接受性不等同于前提是唯一真理。多元世界里，能够为人们所接受的前提多种多样，甚至相互矛盾。任何论证形式都无法消除前提的多样性，从多元的前提中无法推导出唯一的结论。其次，通过涵摄进行的演绎推理只是多种推论模式之一，大多数论证形式都不以演绎推理为结构。这意味着，前提的可接受性不必然推出结论的可接受性，遑论结论的唯一正确。
（二）法律论证不能形成绝对共识
绝对共识是指所有人就某一论断形成完全同意。“所有人”这一目标主体决定了绝对共识的不可能。以“阿罗悖论”“囚徒困境”“公地悲剧”等为代表的社会选择理论就此有过经典论述。在社会选择理论看来，每个人都在追求自身效用最大化，而一个社会不可能同时实现所有个体的利益最大化。在共同决策的过程中，必然有一些人的利益受损，这就使得普遍共识缺乏共同的利益基础。
这些批评否定了法律论证促成绝对共识的可能性，促使阿列克西重新思考绝对共识在法律论证中的地位。他补充了三点：第一，理想的商谈环境是一个可以无限接近（但不一定能完全实现）的理想值；第二，一个潜在无限的理想商谈本身并不排除无法达成共识的可能；最重要的是第三点，即使理想商谈存在，它也无法确定某次共识是否是终结性或确定性的。[25]这三点其实已然承认，纵使进行理想商谈也不能确保形成绝对共识，在非理想商谈环境中进行的论证更是如此。
（三）法律论证不能产生普遍说服
人的天性中有通过沟通赢得他人认同的渴望。尽管法律论证以证成法律决定为核心任务，但作为一种言语沟通活动，它无法回避说服问题。这也是许多法律论证的研究者孜孜不倦地深耕说服问题的重要原因。
（四）法律论证不能主导法律决定的形成过程
在涉及法律论证的争论中，有关法律论证能否形成正当的法律决定的讨论最为激烈。少数学者期待论证能够让法律人放弃不正确的主张。[27]更多学者则看到了论证对于正当法律决定的形成并无作为，认为法律论证不过是一个理论神话，并不能解决实践中迫切需要的如何形成正确的法律决定的问题。[28]
其次需要说明，尽管法律论证并不关心法律决定如何形成，但它或多或少地会对法律决定的形成产生影响。一方面，当法律论证无论如何都不能为初步形成的结论提供支持时，这一结论会被推翻。不可否认，简明扼要的法律条文、丰富多样的判例、变幻不定的社会事实等都给法官们自由取材、各取所需留下了广阔空间，法官们完全可以为自己已经得出的结论找到充足的理由。但在特定情形下，论证依然能起到限制法律人肆意的作用。例如，如果现有法律并无随地吐痰入刑的规定，那么不论警察、检察官对这一行为有多厌恶，他也无法找到理由就随地吐痰一事提起公诉。另一方面，在先案件的法律论证影响在后案件的裁判结果。一旦法官或法院在判决书中给出理由，他无异于就这一理由做出了承诺，默示其将信奉这一观点。如果法官或法院出尔反尔，在之后的案件中背弃之前陈述的理由，这将被视为对司法权力的滥用。这样一来，在类似案件的审判中，在先案件的判决理由很有可能成为在后案件的判决原因，进而获得一些判决原因所具有的司法功能，同样起到确保裁判一致等作用。
由上可见，法律论证的不能大多因目标设置出错导致。不能确保决定唯一正确、不能确保形成绝对共识或普遍说服是因为唯一正确的结论、绝对共识或普遍说服本身就是不可能的目标。不能主导法律决定的形成过程是因为法律论证的目标从来就不是描述或主导法律决定的形成过程，而是在决定形成后增强其正当性。正是因为唯一、绝对、普遍的价值不复存在，我们才更需要在多元世界做出选择的方案；正因为作出判决的真正原因难以洞察，我们才更需要理由提供外在的理由约束，而这些正是法律论证的用武之地。
荷兰学者总结了当前法律论证研究的五大论题：（1）哲学论题。该论题专注于法律论证理论的规范基础，旨在解决法律决定在何种意义上是正确的或正当的。（2）理论论题。在该论题中，人们提出各种法律论证的理论模型，其中法律论述的结构和论述可接受性的标准与规则都得到明确的阐述。（3）重构论题。该论题揭示了如何在某一分析模型中重构法律论述。这种重构的目标是：对论证过程的阶段、明确的和隐含的论述以及论述结构，获得一个清晰的印象。（4）经验论题。该论题研究了法律实际运行中论述的建构和评价。（5）实践论题。该论题研究如何将前述4个论题的研究成果运用于法律实践。[30]
这五大论题全面地描绘了法律论证的研究图景，也反映了法律论证的核心问题意识。正是这些问题意识决定了法律论证的学问性质，也决定了法律论证的作为空间。概言之，在理论层面，法律论证可以增强法律决定的正当性（可接受性）；在现实层面，法律论证可以使法律决定为尽可能多的人所接受；在宏观层面，法律论证可以增强法律体系对社会的适应性；在微观层面，法律论证可以使个案的论证获得可评价性。
（一）法律论证能增强法律决定的正当性
近百年来，法学、政治学、社会学等社会科学诸领域普遍遭遇严重的正当性危机。这场危机可以析为两个层次，第一层次是决断论与证成论之争，第二层次则是合法律性与合理性之争。
（二）法律论证能使法律决定更易于为人接受
法律论证不仅能使法律决定获得理论上或道义上的正当性（可接受性），而且也能在现实层面，使法律决定更容易为人接受。一方面，法律论证向公众表达了重视理由的基本态度，重视理由就是尊重听众，尊重容易引致认同。心理学研究业已证明，不论理由本身是否成立，给出理由都能使主张更容易被接受。[35]另一方面，也是更为重要的，自下而上的法律论证研究总结了许多在实践中行之有效的论证方法，并总结了说服成功的基本规律以及有效论证的基本模式，为法律决定获得更多的认可提供了方法上的支持。
其二，法律论证总结了论证的基本结构，使言说者更容易掌握说服他人的基本规律。作为法律论证的最初形态，修辞学因循听众的思维规律构思了基本的谋篇布局。修辞学的研究者将法庭演讲划分为四大组成部分：序言、陈述、论点（包括承认和反驳）以及结束语，[38]将论证分为发现、布局、风格、计划和提交五个步骤。[39]20世纪50年代以来，伴随着法律论证的兴起，不同进路的学者都尝试对法律论证进行更为精细的重构，其中影响最大、最受瞩目的当属图尔敏的论证图式。他主张一个简易的论证由主张（Claim）、理由（Grounds）、保证（Warrant）这三个要素组成，如果面对质疑，必要时还需引入佐证（Backing）或限定（Qualier）。[40]这一结构让人们对论证过程中的递进关系有了更为清晰的认识，也使得参与者及观察者能更清晰地判断论证负担。职是之故，这一理论至今仍是论证应用研究者的基本理论模型。[41]
其三，法律论证总结了主要的论据类型和论证方法，使法律人在实践中能以最有效的方式提出最有力的论据。早在古希腊，论证的研究者们就将论据划分为以逻辑为基础的论据（logos），以情感为基础的论据（pathos），和以言说者的可信度为基础的论据（ethos），并对不同类型的论据的效用进了较为详尽的分析。[42]20世纪50年代，德国学者菲韦格重续希腊罗马的论题学，以之作为评价论据的依据，由其决定观点的提出、审查、扬弃或保留。[43]时至今日，论据的分类、论据与论证方法的运用仍是法律论证的研究热点。
（三）法律论证能增强法律体系对社会的适应性
法律与社会的关系是事关法律本身的正当性的重大问题。在面对具体的个案时，它常常表现为法律的独立性与社会性之间的张力。在中外司法史上，都不缺乏因法律与社会脱节而导致的正义缺位的先例，历代法律人都在努力寻求司法的独立性与社会效果之间的平衡。过于强调独立性不止会纵容法律人的孤芳自赏，更易导致法律自绝于社会，失去作为社会规范的实践意义。过于强调社会性则会消解法律体系的自治性，使判决沦为普通人的常识判断，使法律失去作为特殊的社会规范的独立价值。
由此可见，法律体系以何种方式在何种程度上向社会开放成为困扰法律人的一大难题。换言之，“一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性（Rechtssicherheit）和法律的正确性（Richtigkeit）”。[44]目前能够找到的最佳方案就是法律论证。
在卢曼看来，“法律论证的特征在于它既属于法律体系，又区别于该体系内的其他运行机制”。[45]卢曼用一套独创的概念体系表达的意思是，法律论证是法律体系向外部环境打开的一扇门，通过利益衡量和后果权衡，外部因素得以经由诚实信用、公序良俗等原则构成的“栈道”渡入法律体系内部，成为冗余。[46]这些法外资源在成为冗余后，即成为体系内的资源。可以说，法律系统运用其特有的合法/不合法这一组二元代码对社会行为进行整合的过程，就是将其他社会规范资源作为理由纳入法律论证体系的过程。简言之，法律论证借由理由的开放性完成了法律体系与社会体系间的沟通，是法律体系对社会环境的调整与适应。[47]
（四）法律论证能规范、评价法律人的说理
法律论证是否具有可评价性是有关法律论证的争议热点，它直接关系法律论证的有用性。有学者喟叹法律论证研究现有的三大进路（逻辑的、修辞的、对话的）都没有就理由衡量给出令人满意的答案，[48]更有学者担心丰富的论证知识会使得法律论证更难评价。“越是主张通过充分的法律论证以使外部观察监督得以实现，越有可能增强法律论证的原有专业‘垄断局面’，从而导致外部观察监督越是难以实现。”[49]再加上专业领域内不可避免、无法消除的认识分歧，[50]内部监督事实上也不可行。诚如此，法律论证将因为缺乏可评价性再度成为法律人的自说自话，无法实现前述三项功能，也无法起到限制司法权的作用。
事实上，法官就其决定给出理由之所以可以起到限制司法权的重要作用，[51]其重要理据就是法律论证的规范要求可以转换为法律论证的评价标准。在法律论证的框架内，法律人说理的全过程都可以成为评价的对象。
首先，法律论证可以就是否需要提供理由进行评价。“论证负担”是法律论证研究的关键词。几乎所有的论证研究者都必须就此展开论述。阿列克西的论证规则里就言说者是否需要提供理由的情形进行了细致的梳理。他提出的五组论证规则中，第三组专门就证明责任的分配进行了规定，例如，“（3.1）如果有谁想将某人A与某人B做不同对待，那么他就负有责任，对这样做的理由进行证立”。“（3.2）如果有谁想对不属于讨论对象的命题或规范进行抨击，那么他就必须说明这样做的理由。”[52]
其次，法律论证可以对理由本身的证明力进行评价。佩雷尔曼的新修辞学对理由的证明力进行了区分。依据论据的可接受程度，佩雷尔曼首先将论据区分为基于现实的共识和基于偏好的共识两大类。前者指能够为普遍听众所接受的论据，包括事实、真理与假定三种，其中事实与真理的接受程度比假定要高，它们不需要强化听众对它们的认同。后者则指能够为特殊听众所接受的论据，包括对价值、层级和论题的偏好，价值根据层级来排序而层级则根据论题来排序。[53]同样，菲韦格也依据听众接受程度的不同，将论据划分为不证自明的、可能为真的、可推论的、有可能根据的等等。[54]
最后，法律论证可以对理由之间的逻辑关系进行评价。理由之间的逻辑关系一直是法律论证的研究重点，佩雷尔曼、图尔敏、阿列克西、沃顿等人关于论证模式的研究都是在探究理由之间的关系。这些结构图式的描述虽然各有不同，但它们都能帮助读者分析法律人提供的各理由之间的关系，从而对其进行评价。近年来，我国已有不少学者尝试从法律论证的角度对热点案件的判决书论证进行评价，并取得了令人印象深刻的成果。国外研究者已在法律论证的评价与运用领域取得了重大突破。近20年来，研究者已经以图尔敏模型（TAS）等较为成熟的论证模型为原型，设计了人工智能处理的系统软件。这些研究直接推动了人工智能在法律论证领域的应用，使得法律论证的定性、定量分析成为现实。最新的论证模型甚至可以将情感偏好、心理感受等因素纳入分析框架。[55]可以说，当前关于论证理论的研究已经足够成熟，足以支撑其在现实中的广泛运用。
明确法律论证之不能，是为了避免误入歧途，而这终只是学科发展的必要而非充分条件。明确法律论证之能，也只是指出学科发展的可能空间而非宿命。法律论证能否真正有所作为，还取决于这门学问在实践中的应用。近年来，传统上拒绝在裁判文书中给出理由的大陆法国家，如丹麦、瑞典、意大利等都已开始司法改革，要求法官在重要案件的裁判文书中给出判决理由。这些转变昭示着法律论证在法律实践中将扮演日益重要的角色。重塑法律论证的实践品格、强调法律论证的实践面向也应当成为法律论证研究及应用的主要方向。
（责任编辑：马长山）
【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】2017年【期号】2
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