【内容提要】虽然我国《民法总则》对民法的大多数一般原则做出了规定,但是,它没有也不可能对民法的所有一般原则做出规定,因此,在民法领域,除了制定法所规定的一般原则之外,非制定法上的一般原则也是存在的。无论是制定法上的一般原则还是非制定法上的一般原则,它们并非均是强制性的法律规范,更不可能均是公共秩序性质的法律规范。在民法一般原则的性质方面,人们应当明确区分补充性的一般原则、强制性的一般原则和公共秩序性的一般原则。
【关键词】民法的基本原则;民法的一般原则;法律规范;一般原则的补充性;一般原则的强制性;一般原则的公共秩序性
一、民法一般原则的两种表现形式
(一)民法的一般原则包含制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则
任何民事法律规范,只要其适用范围极端广泛,能够在一系列不确定的法律状况当中得到一系列不确定的适用,均为民法的一般原则。因此,民法的一般原则在性质上不过是一种民事法律规范。该种民事法律规范或者由立法者在他们制定的民法当中做出明确规定,或者由法官在其司法判例当中发现。当民法的基本原则被立法者所规定时,它们被称为制定法上的一般原则(lesprincipesgénérauxdudroitécritslesprincipesgénérauxdudroitsecundumlegem);而当民法的基本原则经由法官在其司法判例当中所发现时,它们被称为非制定法上的一般原则(lesprincipesgénérauxdudroitnonécritslesprincipesgénérauxdudroitsupralegem)。
(二)大陆法系国家民法当中的非制定法上的一般原则和制定法上的一般原则
虽然法国早在1804年就已经制定了《法国民法典》,但是,除了在少数法律条款当中对某些基本原则的具体方面做出了规定之外,法国立法者并没有对民法的一般原则做出规定。例如,虽然法国立法者在《法国民法典》第6条当中对公共秩序和良好道德原则做出了规定,但是,他们仅仅将此种原则限定在契约领域,因此,除了在契约领域适用之外,该条的规定无法在其他领域适用。再例如,虽然法国立法者在《法国民法典》旧的第1134(3)条当中对诚实信用原则做出了规定,但是,他们也仅仅将该种原则限定在契约义务的履行领域,既没有将其视为整个契约当中的原则,更没有将其视为整个民法领域的原则。类似的情况在整个法式民法典和德式民法典当中均是存在的。因此,在大陆法系国家,立法者很少直接对民法的一般原则、基本原则做出规定。《法国民法典》是如此,《德国民法典》也是如此。
问题在于,无论是意大利民法典、法国民法典还是其他大陆法系国家的民法典,它们均没有对这些被视为人类最高真理和人的理性的一般原则做出明确规定。在处理当事人之间的民事纠纷时,法官必须首先通过某种方法找到它们,之后才能够将它们作为民法规范予以适用并因此解决当事人之间的民事纠纷。因为民法典没有对法律的一般原则做出明确规定,所以,即便它们属于民法渊源,它们也仅仅是非制定法上的民法渊源,这就是大陆法系国家的民法学者普遍将它们称为非制定法的一般原则的原因。
除了上述方法之外,人们还采取另外一种方法,这就是,采取多种多样的方式发现一般原则,因为法律的一般原则并不是由某种单一的事件产生的,而是多种多样的事件(multiplicationdesfaits)和因素(facteurs)共同作用的产物(produit)。如果没有这些事件或者因素的共同影响和相互作用,则法律的一般原则将无法产生。这些事件和因素多种多样,不一而足,包括但是不限于以下事件和因素:“事物的性质”、宗教道德、历史传统、法律经验、法律科学、潜在的法律意识(consciencejuridiquelatente)、立法者的默示意图、法律的精神、公平正义的自然法理念、人与人之间的相互依赖、经济和社会的发展,等等。它们结合在一起,共同促成了法律的一般原则的产生、发展和确立,这就是多因素理论。
(三)我国民法当中的制定法上的一般原则和非制定法上的一般原则
而在我国,情况则完全不同,在制定任何法律时,立法者不仅不厌其烦地对法律的一般原则做出规定,而且还将法律的一般原则视为最重要的部分,因为他们均将法律的一般原则规定在制定法的第一部分即第一章当中。在公法当中是如此,在民法当中也是如此。
在1986年的《民法通则》当中,立法者在第一章即“基本原则”当中对民法的基本原则做出了规定。在1999年的《合同法》当中,立法者在第一章即“一般规定”当中对合同法的一般原则做出了规定。在2007年的《物权法》当中,立法者在第一编第一章即“基本原则”当中对物权法的基本原则做出了规定。在2017年的《民法总则》当中,立法者在第一章即“基本规定”当中对民法的基本原则做出了规定。因此,在我国,民法当中的基本原则在性质上均属于制定法上的一般原则。
在我国,《民法通则》和《民法总则》对民法的基本原则的类型做出了明确规定,根据这些规定,民法的基本原则包括:当事人的地位平等原则,为《民法通则》第3条和《民法总则》第4条所规定;自愿原则,也就是意思自治原则,为《民法通则》第4条和《民法总则》第5条所规定;公平原则,为《民法通则》第4条和《民法总则》第6条所规定;等价有偿原则,为《民法通则》第4条所规定,不过,《民法总则》已经放弃了此种原则,《民法总则》之所以放弃此种原则,是因为等价有偿并不能够在所有民法领域加以适用。诚实信用原则,为《民法通则》第4条和《民法总则》第7条所规定;法民事权益受法律保护原则,为《民法通则》第5条和《民法总则》第3条所规定;公共秩序和良好道德原则,为《民法通则》第6条和第7条和《民法总则》第8条所规定;节约资源和保护生态原则,为《民法总则》第9条所新规定。此外,《民法总则》第132条也对权利滥用禁止原则做出了规定,虽然它没有在第一章即“基本规定”当中规定此种原则。
问题在于,除了《民法通则》和《民法总则》所规定的这些原则之外,我国民法领域是否还存在其他原则?对此问题,我国民法学者均没有做出明确说明。笔者认为,除了我国《民法通则》和《民法总则》所规定的上述基本原则之外,我国民法领域还存在立法者没有规定的一般原则,这就是非制定法上的一般原则,诸如:法律安全原则和外观原则等。
所谓法律安全原则(principedesécuritéjuridique),是指在不需要付出难以逾越的努力的情况下,民事主体就能够知道什么行为是法律所允许的,什么行为是法律所禁止的。为了实现此种结果,所制定的法律规范应当是清晰的、易懂的,并且一旦制定,法律规范不应当做频繁的修改、变更,尤其是不能够让民事主体无法预见。法律安全原则通过多种多样的方式表现出来:法律应当具备应有质量的原则;法律应当具有可预见性;制定法不具有溯及既往的效力;生效判决具有既判力;民事主体应当在诉讼时效期间内主张权利;占有人基于占有时效取得所有权人的所有物,等等。
所谓外观原则(lesprincipesrégissantl'apparencedesactesjuridiques),也称为外观理论(Lathéoriedel'apparence)和“法律行为的外观理论”,实际上就是“公众的错误形成法律”(Errorcommunisfacitjus)的法律格言、法律谚语,是指当真正的权利人通过自己的行为创造出某种明显事实状态(situationdefaitvisible)或者表面状态(situationapparente)时,如果他们所创造出的此种明显事实状态或者表面状态让第三人(lestiers)产生错误信赖(lacroyanceerronée)或者合理信赖(Laconfiancelégitime),则第三人就获得了原本无法通过正常的法律规范所获得的权利,第三人能够以其获得的权利对抗真正的权利人。因为外观原则建立在第三人的合理信赖的基础上,因此外观理论也被称为“合理信赖”原则(Leprincipedeconfiancelégitime)、“合理信赖”理论、“合理期待”原则(legitimateexpectations)。
(四)我国民法学者对法律规范理论的忽视
二、民法一般原则的补充性和强制性
(一)民法一般原则补充性的准确界定
在法国,虽然民法学者承认民法一般原则的补充性(caractèresupplétif),但是,在一般原则补充性的含义方面,不同的民法学者所作出的说明并不相同,主要有两种不同的理论。
1、PierreMarchal对一般原则补充性做出的界定
某些民法学者将民法一般原则的补充性等同于民法一般原则的附属性,认为民法一般原则的补充性仅仅是指它们所起到的补充功能,这就是,在制定法没有做出规定的情况下,或者说在制定法存在法律漏洞(lacunes)的情况下,民法的一般原则能够起到填补(combler)制定法所存在的法律漏洞的作用。PierreMarchal采取此种理论。在其《法律的一般原则》当中,除了承认法律一般原则的一般性、独立性和演变性之外,他也承认法律一般原则的补充性。在对一般原则的补充性做出说明时,除了将补充性等同于附属性之外,他还对补充性做出了说明,认为法律一般原则的补充性是指它们在制定法没有规定的范围内起到规范和调整的作用。
2、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人对一般原则补充性做出的界定
某些民法学者则认为,民法一般原则的补充性不同于民法一般原则的附属性,人们不应当将一般原则的补充性与一般原则的附属性混淆。因为一方面,民法一般原则的补充性并不会涉及它们与制定法之间的关系,而是会涉及它们与行为人实施的法律行为之间的关系,这就是,行为人实施的法律行为是否能够违反民法的一般原则,如果他们实施的法律行为违反了民法的一般原则,他们实施的行为是否会因此无效;另一方面,民法一般原则的附属性会涉及它们与制定法之间的关系,这就是,在制定法与一般原则的关系方面,究竟是制定法的地位要高于一般原则,还是一般原则的地位要高于制定法。
AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人采取此种理论。在其《超越制定法:法律一般原则的现实性和演变性》当中,除了承认民法一般原则的一般性、独立性之外,他们也承认一般原则的补充性和非附属性。他们认为,在比利时,虽然民法学者和法国最高法院经常混淆民法一般原则的补充性和附属性,但是,民法一般原则的补充性和附属性实际上是两个不同的问题,涉及到不同的方面。这就是民法一般原则的补充性涉及到民法一般原则在性质上究竟是一种强制性的法律规范还是一种补充性的法律规范,行为人是否能够通过自己的契约违反民法的一般原则;而民法一般原则的附属性则不同,它涉及到民法的一般原则与制定法之间的关系,也就是涉及到它们在法律规范的位阶当中的地位问题。
3、笔者对民法一般原则补充性做出的界定
笔者认为,在上述两种不同的理论当中,第一种理论是存在问题的,因为一方面,它混淆了民法一般原则的补充性和附属性,将原本不同的两个问题混为一谈;另一方面,它也不符合一般法律规范的补充性理论。而第二种理论则是合理的,因为一方面,它明确区分了一般原则的补充性和一般原则的附属性,另一方面它也符合一般法律规范的补充性理论。因为这样的原因,笔者也采取上述第二种理论。
在民法上,民法一般原则的补充性的确不同于民法一般原则的附属性,因为它们所面临的问题风马牛不相及。当我们论及民法一般原则的补充性时,我们所面临的问题是:行为人是否能够通过自己的法律行为明确规避、排斥民法一般原则的适用?如果他们在其法律行为其中明确规避、排斥民法一般原则的适用,他们实施的法律行为是否因此无效?而在民法上,当我们论及民法一般原则的附属性时,我们所面临的问题是:作为一种法律规范,民法的一般原则与其他法律规范尤其是制定法之间的地位、位阶如何?究竟是民法的一般原则优越于制定法,还是制定法优越于民法的一般原则?
在讨论民法一般原则的补充性时,如果我们将一般原则的补充性理解为一般原则与行为人实施的法律行为自己的关系,则我们这样的理解符合民法学者对一般法律规范补充性的理解。因为,在对一般法律规范做出分类时,民法学者普遍根据行为人在行为时是否能够规避、排斥法律规范的不同而将一般法律规范分为强制性的法律规范和补充性的法律规范,关于这一点,笔者将在下面的内容当中作出详细的讨论,此处从略。虽然民法的一般原则在性质上不是一般法律规范,但是,它们仍然是法律规范,因此,它们也具有一般法律规范所具有的强制性和补充性。
基于此种考虑,笔者对民法一般原则的补充性做出如下界定:所谓民法一般原则的补充性,是指作为一种法律规范,民法的一般原则也像一般法律规范那样能够起到补充行为人意思表示不足的功能,在行为人没有做出意思表示的情况下,如果行为人没有通过契约或者其他法律行为明确排除民法的一般原则,则民法的一般原则能够自动适用于行为人。换言之,作为一种法律规范,并非民法的所有一般原则均是强制性的法律规范、公共秩序性质的法律规范,因为,民法的某些一般原则在性质上也属于补充性的法律规范。
(二)民法一般原则强制性的界定
所谓民法一般原则的强制性,是指行为人在行为时应当尊重、遵守作为法律规范的一般原则,应当按照民法一般原则的要求积极做出某种行为,或者应当按照民法一般原则的要求消极不做出某种行为。如果他们在行为时不尊重、不遵守一般原则的要求,没有积极实施某种行为或者积极实施了某种行为,则他们所实施的行为或者无效,或者让他们因此对他人遭受的损害承担赔偿责任。
在民法上,判断民法的一般原则在性质上究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范,其标准是行为人在行为时是否能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的一般原则:如果行为人在行为时不得通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则,则该原则在性质上属于强制性的法律规范,笔者将其称为强制性的一般原则,也称为民法一般原则的强制性;反之,如果行为人在行为时能够通过自己相反的意思表示规避、排斥民法的某一个一般原则,则该原则在性质上属于补充性的法律规范,因为,在行为人的意思表示不明确或者欠缺时,如果行为人没有通过意思表示明确排斥该种原则,则该种原则能够自动起到补充行为人意思表示不足或者不清晰的功能,笔者将其称为补充性的一般原则,也称为民法一般原则的补充性。
例如,物的行为引起的一般侵权责任原则要求物的所有权人或者控制权人采取措施,警告他人当心其所有物或者控制物所存在的危险。如果他们没有采取措施警告他人,在他人因为其物而遭受损害时,他们应当赔偿他人所遭受的损害。再例如,当行为人以牺牲他人利益作为代价而获得不当利益时,他们应当将其获得的利益返还给他人,否则,基于他人的诉求,法官有权责令他们返还。
在理论上,虽然民法一般原则的强制性既可以表现为禁止性的法律规范也可以表现为命令性的法律规范,但是,民法的一般原则大都属于禁止性的法律规范,命令性的法律规范很少,因为民法的大多数原则的目的单纯、单一,这就是,约束和限制意思自治原则和契约自由原则,防止行为人无限扩张或者任意放大其意思自治和契约自由的范围。例如,公共秩序原则、良好道德原则、权利滥用的禁止原则等均属于禁止性的法律规范。
(三)民法一般原则的强制性与补充性之间关系的复杂性
在民法上,诚实信用原则(Leprincipedelabonnefoi)当然要求债务人积极履行协助义务,公平原则(Leprinciped'équité)当然要求旅馆对其顾客提供人身或者财产保护义务,等等。问题在于,诚实信用原则和公平原则究竟是强制性的法律规范还是补充性的法律规范?换言之,诚实信用原则和公平原则究竟是命令性的法律规范还是补充性的法律规范?单纯从这两个原则要求债务人和旅馆积极实施协助义务和提供保护来看,这两个原则似乎在性质上属于命令性的法律规范、强制性的法律规范,不属于补充性的法律规范。不过,单纯从原则对行为人提出要求的立场来分析,我们还无法明了这两个原则的性质,因为,根据意思自治原则,如果契约当事人在其契约当中明确排斥了行为人承担的某种义务,该种义务当然不能够强加给行为人。
因此,问题的关键在于,在其契约当中,当事人是否能够通过契约将这两个原则所强加的协助义务、保护义务予以规避、排斥?如果契约当事人能够在其契约当中规避、排斥这两个原则所强加的义务,则这两个原则在性质上就属于补充性的法律规范,而如果他们不能够在其契约当中规避、排斥这两个原则时候强加的义务,则这两个原则在性质上就属于命令性的法律规范。
问题在于,诚实信用原则和公平原则所强加的义务能够由契约当事人通过契约条款予以规避、排斥吗?对于这样的问题,民法学者少有说明。虽然如此,笔者认为,对于这样的问题,答案是肯定的,这就是,原则上,这两个一般原则所强加的义务是能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的,而在极端例外情况下,这两个一般原则所强加的义务则是不能够通过契约当事人的意思表示予以规避、排斥的。换言之,原则上,这两个一般原则在性质上属于补充性的一般原则,在极端例外情况下,它们在性质上属于命令性的法律规范。
在民法上,诚实信用原则和公平原则在性质上之所以是补充性的一般原则,其主要原因在于:其一,它符合立法者规定这两个一般原则的原本的目的。虽然早在1804年的法国民法典当中,法国立法者就已经对这两个一般原则做出了规定,但是,在规定这两个一般原则时,法国立法者仅仅将其视为一种意思表示的补充制度,并没有希望以这两个一般原则取代契约当事人的意思表示。因此,将这两个一般原则视为补充性的,符合立法者的意图。其二,如果将这两个一般原则视为强制性的法律规范,则它们的实行会从根本上危及意思自治原则和契约自由原则,会让“契约当事人之间的契约等同于他们之间的法律”的名言被连根拔起,并因此让契约当事人之间的法律关系不再受他们自身的控制。
所谓在极端例外情况下这两个一般原则在性质上属于命令性的法律规范是指,如果立法者明确规定,这两个一般原则在性质上属于公共秩序性的,则它们将会被视为命令性的法律规范,不再被视为补充性的法律规范,即便它们仍然起到补充契约当事人意思表示的不足。在此种例外情况下,这两个一般原则之所以被视为命令性的法律规范,是因为此种性质符合立法者的明示意图。
总之,除非制定法明确规定或者法官通过司法判例明确认定,公平原则和诚实信用原则所产生的法律效果在性质上属于公共秩序性质的,否则,行为人有权通过自己的意思表示规避或者排斥它们所产生的法律效果,当他们通过自己的意思表示规避或者排斥这些原则所产生的法律效果时,他们的意思表示仍然有效;在意思表示不清或者欠缺的情况下,这些原则产生的法律效果自动补充他们的意思表示。
三、法国民法学者对民法一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系做出的说明
在民法上,如果民法的一般原则在性质上属于补充性的法律规范,则它们当然不属于公共秩序性质的法律规范,就像具有补充性的一般法律规范在性质上不属于公共秩序性质的法律规范一样,这一点毫无疑问。问题在于,如果民法的一般原则在性质上属于强制性的法律规范,包括禁止性的法律规范和命令性的法律规范,它们是否一定属于公共秩序性质的法律规范?对此问题,大多数民法学者均没有做出明确说明,仅少数学者做出了否定的回答,认为并非所有具有强制性的一般原则均具有公共秩序性,包括PatrickMorvan、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis、SteveGilson和Jean-PierreGridel等人。
(一)PatrickMorvan就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系做出的说明
根据这些少数学者的意见,判断民法的一般原则在性质上究竟是不是具有公共秩序性质的法律规范,其标准既不在于民法的一般原则是否具有强制性、约束力,也不在于行为人是否能够通过自己的意思表示将其加以规避或者排斥,而在于民法的一般原则所维护的利益:如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于公共利益、一般利益,则它属于公共秩序性的法律规范;反之,如果民法的某一个一般原则所维护的利益属于私人利益、个人利益,则它属于非公共秩序性的法律规范。
(二)AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系做出的说明
(三)Jean-PierreGridel就一般原则的公共秩序性和强制性之间的关系做出的说明
四、民法一般原则的公共秩序性和强制性的区分理论
笔者认为,在法律规范方面,我们不应当将法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性,或者反之,将法律规范的公共秩序性等同于法律规范的强制性。因为,虽然我们能够说法律规范的公共秩序性一定属于法律规范的强制性,但是,我们不能够说法律规范的强制性一定属于法律规范的公共秩序性。在一般法律规范领域是如此,在民法的一般原则领域也是如此。在民法的一般原则领域,我们之所以应当区分一般原则的强制性和一般原则的公共秩序性,其主要原因有三:
首先,民法的一般原则所维护的利益存在差异。在民法上,法律规范的强制性既可能是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,也可能是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。而法律规范的公共秩序性则不同,因为法律规范的公共秩序性仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,它们不会维护私人秩序、私人利益、个人利益。因此,虽然同样具有强制性,如果法律规范仅仅是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,则法律规范的强制性等同于法律规范的公共秩序性,如果法律规范仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益,则法律规范的强制性不等同于法律规范的公共秩序性。
除了能够在一般法律规范当中适用之外,此种理论当然也能够在民法的一般原则当中适用。因为,作为一种法律规范,民法的一般原则所实现的目的并不完全相同。某些一般原则仅仅是为了补充当事人意思表示的不足,不是为了限制行为人的意思表示的,这就是补充性的一般原则,或者被称为民法一般原则的补充性,已如前述。而某些一般原则则是为了禁止或者要求行为人实施某种行为的,这就是强制性的一般原则,或者称为一般原则的强制性,包括一般原则的禁止性和一般原则的命令性,已如前述。
在民法上,民法的一般原则为何禁止或者要求行为人实施某种行为?笔者认为,就像制定法禁止或者要求行为人实施某种行为一样是为了实现不同的目的一样,民法的一般原则也是基于不同的目的禁止行为人实施或者要求他们实施某种行为。在某些情况下,民法的一般原则基于私人秩序、私人利益、个人利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为,而在某些情况下,民法的一般原则则是基于公共秩序、公共利益、一般利益的维护而禁止或者要求行为人实施某种行为。
当民法的一般原则是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益时,它们就不具有公共秩序性,即便它们具有强制性;而当民法的一般原则是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益时,它们就具有公共秩序性,虽然它们同时也具有强制性。
除了能够在一般法律规范当中适用之外,此种规则也能够在民法的一般原则当中适用。在民法上,除了寥寥无几的几个一般原则在性质上属于补充性的法律规范之外,大多数一般原则在性质上均属于强制性的法律规范,尤其是属于禁止性的法律规范,命令性的一般原则较少,已如前述。作为强制性的法律规范,民法的一般原则当然对行为人有约束力,行为人不得通过自己的意思表示规避、排斥一般原则的适用,已如前述。问题在于,如果行为人在行为时违反具有强制性的一般原则,他们实施的法律行为的命运是否相同?答案是否定的,虽然行为人的行为违反了具有强制性的一般原则,它们实施的行为的命运是不同的,这就是,在行为时,如果行为人违反了具有公共秩序性质的原则,则他们实施的法律行为绝对无效,反之,如果他们违反了不具有公共秩序性质的原则,则他们实施的法律行为相对无效。
最后,此种理论符合立法者明确区分强制性的法律规范和公共秩序性的法律规范的做法。在当今社会,虽然民法仍然贯彻意思自治原则和契约自由原则,但是,基于社会公共利益的考虑,除了在民法典当中规定大量的补充性的法律规范之外,立法者也规定了大量的强制性的法律规范,这些法律规范或者禁止行为人实施某种行为,或者要求行为人实施某种行为。法国大多数民法学者均认为,立法者在其民法典当中规定的所有强制性的法律规范均属于公共秩序性质的法律规范,因为他们直接将强制性等同于公共秩序性,已如前述。不过,这些民法学者的此种看法显然违反了法国立法者的意图,同他们在其制定法当中明确区分强制性的法律规范和公共秩序性质的做法不符。
在法国民法典当中,法国立法者就明确区分法律规范的强制性和法律规范的公共秩序性,因为他们认为,除非具有强制性的法律规范是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,否则,它们并不具有公共秩序性。换言之,如果法律规范仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益,即便它们是强制性的法律规范,它们也不是公共秩序性质的法律规范。笔者仅以法国民法典第9条和第16-1条为例对此做出说明。
同样是对自然人所享有的人格权提供保护,同样是强制性的法律规定,法国立法者为何直接将第16-1条的规定视为公共秩序性的而没有将第9条的规定视为公共秩序性的?答案不言而喻,因为这两个法律条款的目的不同:法国民法典第16-1条的目的在于维护公共秩序、公共利益、一般利益,而法国民法典第9条的目的则仅仅在于维护私人秩序、私人利益、个人利益。
为了防止行为人或者法官将他们规定的某一个或者某几个法律条款、法律文本解读为非公共秩序性质的法律条款、法律文本,在规定这些法律条款、法律文本时,法国立法者近些年来采取了一种前所未有的做法,这就是,他们直接在法国民法典当中宣告所规定的这些法律条款、法律文本在性质上属于公共秩序性质的,无论是在规定一般法律条款、一般法律文本时还是在规定民法的某一个一般原则时,均是如此。
在法国,民法学者将法国民法典第16条、第16-1条至第16-9条所规定的全部内容看作民法的一个一般原则的主要内容,这就是“自然人的受尊重原则”(leprincipedurespectdelapersonnehumaine)。该种原则所包含的内容众多,诸如:自然人的人格尊严受尊重原则(Leprincipedurespectdeladignitédelapersonnehumaine)、人的身份的不得处分性原则(Leprinciped'indisponibilitédel'étatdespersonnes)和人的身体的不得处分性原则(Leprinciped'indisponibilitéducorpshumain)等。除了在性质上属于强制性的法律规范之外,这些原则在性质上也属于公共秩序性质的,因为它们的目的在于维护人的尊严(dignité)、人的至高无上性(laprimautédelapersonne)和确保人受到应有的尊重。法国民法典第16条对该原则所维护的公共利益的目的做出了明确说明,该条规定:制定法确保人的至高无上性,禁止一切损害人的尊严的行为,担保人自生命开始之日起就受到尊重。
在法国民法典新的第1104条当中,法国立法者也采取了此种做法,除了认定诚实信用原则能够在契约的谈判过程、契约的成立过程和契约的履行过程当中适用之外,他们还认定该原则属于公共秩序性的原则。在法国民法典新的第1104条当中,法国立法者之所以将诚实信用原则明确看作公共秩序性质的,是因为在诚实信用原则的问题上,民法学者之间存在不同的意见,某些民法学者认为,诚实信用原则并在性质上并不是公共秩序性质的,例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人,已如前述。为了防止民法学者再将诚实信用原则视为非公共秩序性质的,在修改法国民法典时,法国立法者明确规定,契约法和民法领域的诚实信用原则在性质上不再是补充性的法律规范,而是公共秩序性质的法律规范。
五、具有公共秩序性的一般原则的类型
总之,就像所有的强制性法律规范在性质上并不都是公共秩序性质的法律规范一样,所有具有强制性的一般原则在性质上也不都是具有公共秩序性的一般原则。判断民法的一般原则在性质上究竟是不是公共秩序性的,其标准是公共秩序、公共利益、一般利益:如果民法一般原则的目的是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,它们在性质上就属于公共秩序性的法律规范,如果它们的目的不是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,即便它们表现为强制性的法律规范,它们在性质上也不属于公共秩序性的法律规范。
根据此种判断标准,民法的大多数一般原则在性质上均不属于公共秩序性的法律规范,仅少数一般原则在性质上属于公共秩序性的法律规范。属于公共秩序性的一般原则主要包括:平等原则自由原则、意思自治原则和契约自由、人的受尊重原则、公共秩序和良好道德原则、适用最有利于劳动者规范的原则、立法者明确规定为公共秩序性的一般原则以及法院在其司法判例当中明确认定为公共秩序的原则。这些一般原则之所以在性质上属于公共秩序性的,是因为它们均是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,不是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。
在民法上,平等原则、自由原则、人的受尊重原则和公共秩序和良好道德原则当然属于公共秩序性的原则,因为它们的目的是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,这一点毫无疑问,因为对人采取歧视的做法、让不同的人享有特权的做法,将某些人视为奴隶而将另外一些人视为自由民和主人的做法,或者将人、人的身体的组成部分或者人的产物视为能够自由转让、任意出卖的物的做法,均严重破坏了公共秩序、违反了伦理道德,是整个社会均无法容忍的。
在民法上,当我们说意思自治原则和契约自由原则在性质上属于公共秩序性的原则时,人们可能会心存疑虑,甚至完全不以为然,因为他们认为,意思自治原则和契约自由原则的目的仅仅是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。然而,如果我们仅仅将私人秩序、私人利益、个人利益的维护看作该种原则的目的,则我们的此种看法显然是错误的,同该种原则在民法一般原则当中的真正地位相差十万八千里。
除了这些一般原则之外,民法的其他一般原则均为非公共秩序性的,诸如:一般过错责任原则、权利滥用的禁止原则、不当得利的禁止原则、欺诈使一切行为均无效的原则、时效不得对无法行为的人适用的原则,等等。因为这些一般原则的目的并不是为了维护公共秩序、公共利益、一般利益,而是为了维护私人秩序、私人利益、个人利益。
例如,一般过错责任原则当然不是公共秩序性的,因为它的目的在于保护因为行为人实施的过错行为而遭受损害的人的利益,当他人因为行为人实施的任何过错行为而遭受损害时,他人均有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害,如果行为人符合一般过错责任的构成要件的话。再例如,权利滥用的禁止原则在性质上也不属于公共秩序性的,因为它的目的在于保护因为行为人滥用其主观权利而遭受损害的人的利益,当他人因为行为人滥用主观权利的行为而遭受损害时,他人有权根据该原则要求法官责令行为人赔偿其遭受的损害。
在民法上,欺诈使一切行为均无效的原则究竟是公共秩序性的还是非公共秩序性的,人们在不同时期所作出的回答并不完全相同。历史上,此种原则被视为公共秩序性的,而近代以来,此种原则则逐渐被视为非公共秩序性的。在今时今日,民法学家对此种原则的性质存在不同看法,例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就认为,该原则在性质上属于公共秩序性的,已如前述。
不过,笔者认为,原则上,此种原则不属于公共秩序性的,在例外情况下,该种原则则属于公共秩序性的。此种原则之所以在原则上不属于公共秩序性的,是因为欺诈行为仅仅侵犯了他人的私人利益,行为人实施的欺诈行为仅仅属于相对无效行为,不会构成绝对无效行为。而此种原则之所以在例外情况下属于公共秩序性的,因为如果行为人实施的欺诈行为极端严重,并因此危及公共秩序、公共利益,则他们实施的欺诈行为将构成绝对无效行为。
Chacunestlibredecontracteroudenepascontracter,dechoisirsoncocontractantetdedéterminerlecontenuetlaformeducontratdansleslimitesfixéesparlaloi.
Lalibertécontractuellenepermetpasdedérogerauxrèglesquiintéressentl'ordrepublic.