[关键词]举证责任证明责任举证责任的转移双重含义说规范说待证对象
举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇多，而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。
一、关于谁主张，谁举证说
谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。
谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。
我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：
（一）谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失去了存在的价值。
（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一种主张，也就是说，否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。
罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句，变成了“谁主张，谁举证”。
如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任，而不是前者和后者同时产生举证责任），那么，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢？
（三）“谁主张，谁举证说”同时分配举证责任给否定者与主张者后，因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外，否则，刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见，“谁主张，谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围：民事诉讼中的一部分案件。
也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境，有些学者提出了举证责任的转移说。
二、关于举证责任的转移说
举证责任的转移说的抽象表述：主张者先负有举证责任，否定者不同时负有举证责任；当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后，主张者的举证责任就免除了，举证责任这时转移到否定者一边，如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信，否定者就要承担不利的诉讼后果；如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信，那么否定者就免除了举证责任，这时举证责任又转移到主张者一边。
举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则，不是从头到尾都停留在一方当事人身上，只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，因而不是一次性和最终意义上的责任。
举证责任的转移说确实解决了“谁主张，谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境，举证责任转移后，原先一方的举证责任得到了赦免。
举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说，如果主张者的举证不具有高度盖然性，那么举证责任并不发生转移，而是主张者得到不利的诉讼后果。
我们认为，否定者举证的后果分为三种情形：（一）否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下，按照举证责任的转移说，举证责任再次转移到原先的主张者那一边。（二）否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低，以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信，或否定者根本就没有举证。在这种情形下，由于举证责任这时在否定者这一方，否定者承担举证不能的不利诉讼后果。（三）否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度，但是，否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度，使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下，法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信（即有些学者所说的真假不明的状态）。按照举证责任的转移说，举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边，这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成：谁否认，谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下，当事人为了避免举证责任分配到自己一方，纷纷先行主张待证对象，包括先行，刻意让对方处于否定者地位，以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任，从而使否定者承担不利的诉讼后果。
举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言，因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任，由于先行举证时，否定者并没有开始举证（其主张成立的盖然性暂时还是0），因此先行举证者很容易获得法官心证确信，因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受，在他们看来，如果不预先分配举证责任是不可想象的事，让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值，或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说，留给后文讨论。
在法律实务中，确实存在原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移，那么如何解释这种司法现象呢？有些学者，特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。
三、关于举证责任的双重含义说
举证责任的双重含义说的理论困境之一是：行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果？如果没有法律后果，显然不是一种责任，而是一种权利或行为状态，换句话说，行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果，这种后果是什么？在职权主义诉讼模式下，不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果，但是如果在当事人主义审判模式下，不履行行为责任，其责任就是承受不利的诉讼后果，那么这种后果与其承担结果责任有何不同？如果二种责任的不履行后果相同（均是败诉或作出不利的事实推定），那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任，与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任，还有什么区别？由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时，也承担着诉讼的行为责任，由于这两种责任的后果均是相同的，因此，面对同一不利的诉讼后果，究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任？还是两种责任同时都承担了？可见，双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时，无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。
双重含义说还有一个缺陷：强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为（承担推进责任），否则，法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为，举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证，而不用为此承担不利的诉讼后果。无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下，不必举证，其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现，不是由于其承担了推进责任或者行为责任，更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了，而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信，从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。
四、关于举证责任的规范说
罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此，我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。
在被告引证权利妨碍规范时，罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任，被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，原告所主张的权利不能成立，原告的诉讼请求被驳回，原告败诉。如果被告就非d举证不能，而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功，那么被告承担不利的诉讼后果，被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，同时被告就非d举证不能，因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认，因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回，原告败诉。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来，如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
五、关于举证责任的法官自由裁量说
法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任，因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式，能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形，也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。
可是我国的法官队伍中法官素质和道德水准参差不齐，法官的待遇还没有高到让法官们超脱市场经济中普遍的对利益追逐的程度，各种行政权对司法的干扰也没有彻底解决，何况中国传统上是个人情社会，法治的精神还需要逐步培养，由于诉讼中举证责任的分配经常直接影响甚至决定诉讼的结果，因此，如果在举证责任分配上彻底抛开预定的分配规则，仅仅凭借一些所谓的公平原则等因素让法官自由裁量个案诉讼中的举证责任分配，将意味着从制度上赋予司法腐败以正当理由和操作机制。
更加重要的是举证责任的法官自由裁量说中所谓的公平原则和需要考量的因素在个案中往往是相互冲突的，或者必须要事先给出一个适用的顺序，而且这个顺序要求对于所有个案都是公平的，其实这是不可能完成的任务。由此可见，所谓的举证责任法官自由裁量说实际上对法官没有任何约束力，完全赋予了法官在举证责任分配上无限的自由裁量权。
六、我们的待证对象分类说
我们认为举证责任至少遵循下面的分配规则：
（一）如果待证对象是提出方主张的己方已经作为或对方已经作为（明知，恶意）的事实，由主张方负有举证责任。例如，票据债务人以票据签章被伪造作为抗辩理由进行抗辩的，应对抗辩理由负举证责任。再如，以持票人明知前手有恶意情形，或者明知票据债务人可对其前手进行抗辩仍受让票据为由进行抗辩的，主张抗辩的一方应对持票人“明知”状态负举证责任。例外之一是共同危险行为由被告承担没有作为的举证义务。
（二）如果一方提出的待证对象的内容是己方没有作为（不明知，善意）时，该待证对象的举证责任由主张己方作为（明知，恶意）的对方承担。
（三）如果一方提出的待证对象的内容是对方没有作为时，该待证对象的举证责任由主张作为的对方承担。例如，合同法上的不履行争议，由主张履行合同的一方对已经履行承担举证责任。再如，如果双方对是否放弃受遗赠发生争执，由于继承法要求受遗赠人必须在两个月内作出接受与否的表示，到期不表示的，视为放弃，所以应当由主张接受的一方对自己在法定期间内已经作出接受表示的事实负举证责任。如果原告主张的事实是被告有扶养能力和扶养条件，但不尽扶养义务，被告答辩已经“尽了扶养义务”。应该由被告针对自己“尽了扶养义务”承担举证责任。再如，有人错误地认为：原告在被告不作为的行政诉讼案件中，原告应对证明被告行政机关的不作为行为存在负举证责任。原告不能证明不作为行为存在，其将被人民法院裁定不予受理或驳回。其实，如果被告行政机关对原告主张其不作为的事实有异议，应该由被告行政机关举证证明其已经作为。如果被告对原告主张其不作为没有异议，则原告也不需举证。可见关于不作为的事实的举证责任始终由被告行政机关承担，原告只要仅仅主张被告不作为就可以了，根本不需要举证证明被告不作为。
（四）如果一方提出的待证对象的内容是某一事实存在，该待证对象的举证责任由主张方承担。
（五）如果一方提出的待证对象的内容是某一事实不存在，该待证对象的举证责任由对方承担。例如，某杀人案件的被告人声称自己在案发时不在犯罪现场，而是在别的某个地方。对于这一事实主张，被告人不应承担举证责任，而应该由控方对被告人在犯罪现场承担举证责任。
（六）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一法律行为合法（或有效），该待证对象的举证责任由对方承担。即由对方证明该法律行为不合法（违法、无效）。
（七）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为不合法（违法或无效、或构成犯罪），该待证对象的举证责任由提出方承担。即由提出方证明该法律行为不合法（违法、无效、或构成犯罪）。例外情形之一是行政诉讼中由反对方（被告）证明行政机关的行为合法（或有效）。例外情形之二是刑事诉讼中巨额财产由被告人对其财产的合法性承担举证责任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要执法人员在某人身上查获了，就可以认定其是非法持有，除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为属于故意（或过失、或有过错），该待证对象的举证责任由提出方承担。例如，刑事诉讼中，由控方承担犯罪嫌疑人故意或过失的举证责任。例外情形之一是一般民事侵权中采取过错推定，因此，该待证对象的举证责任由对方承担。即对方举证证明自己无故意（无过失或无过错）。无过错责任的民事侵权中，过错根本就不是证明对象，因此谈不上关于过错的举证责任分配问题。
（九）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一行为与某一事实有因果关系，该待证对象的举证责任由提出方承担。例外情形之一是民事医疗纠纷中关于医疗行为与损害结果之间的因果关系由对方承担自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。
（十）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实有因果关系，该待证对象的举证责任由提出方承担。
（十一）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实没有因果关系，该待证对象的举证责任由对方承担。医疗纠纷除外。
（十二）如果一方主张与对方之间存在合意的法律行为，由主张方承担举证责任。
（十三）待证对象的同一性由主张者承担举证责任。例外之一，专利方法侵权的诉讼中，由主张自己的方法不同于对方的专利方法的一方承担举证责任。
例如，甲去乙商店买一珠宝，后去检测为假货，要求乙双倍赔偿。一审判决乙无证据证明该珠宝被甲用假珠宝替换，故乙败诉。二审改判甲败诉，理由是甲无证据证明送检珠宝与乙卖给甲的珠宝是同一珠宝。该案的关键是乙答辩时如果主张甲更换珠宝，甲更换行为的举证责任由乙承担，乙举证不能则败诉。如果乙答辩时主张甲送检的珠宝与乙卖的珠宝不是同一珠宝，则甲应该对二者的同一性承担举证责任，甲举证不能时，甲败诉。
（十四）如果一方主张己方享有某种法定或约定的合同法上的权利，由主张方对权利的产生或存在承担举证责任，但产生或存在权利的事实要件属于上述已经规定的情形，按照已经规定的情形分配举证责任。
（十五）依据上述规则，如果不负有举证责任的一方有妨碍对方举证行为的，由实施妨碍行为的一方对待证对象承担举证责任。
（十六）如果不承担举证责任的一方在答辩时或诉讼中自认对方主张的待证对象，则免除对方对其主张的待证对象的举证责任。所谓免除是指该待证对象视为已经得到证实。
我们提出的上述举证责任分配规则，是从行为的存在、行为的合法性（有效性）、行为的过错、行为的因果关系和法律事实和法律权利的存在等几个方面的待证对象的区别分配诉讼中的举证责任的。瓤括了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中的不同待证对象的举证责任分配。同时，该规则体系也是开放的，允许根据现实的发展，扩充各条规则的例外情形和增加规则。
对某一待证对象（M）承担举证责任的一方，如果该待证对象没有被法官采信，如果该方是原告，如果该待证对象是诉讼请求成立的必要条件，那么不利的诉讼后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其诉讼请求没有得到必要事实M支持，其诉讼请求被法官驳回。
对某一待证对象（M）承担举证责任的一方，如果该待证对象M没有被法官采信，如果该方是被告，如果非M是原告诉讼请求成立的必要条件，那么不利的诉讼后果就是推定非M成立。例如，患者医疗单位医疗行为侵权，被告医疗单位依法承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任，如果医疗单位举证不能，则推定医疗行为与损害后果之间存在因果关系。至于非M成立后，原告的诉讼请求能否得到法官支持，取决于原告的诉讼请求需要的其它待证对象能否得到法官的心证确信。
我们认为，在诉讼中，一方对某一待证对象不承担举证责任的含义是：如果该方对这一待证对象不能举证，或者举证后不能使得法官心证确信，那么该方不承担不利的诉讼后果，所谓的不承担不利诉讼后果是指对待证对象不能作出反向推定。
对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是原告，如果其在诉讼中针对自己主张的M没有举证或者举证后不能使得法官心证确信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此驳回原告的诉讼请求。
对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)（如果N与M是矛盾关系)没有举证，法官不能因此推定M成立。对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)（如果N与M是矛盾关系）举证后不能使得法官心证确信（真假不定），法官应该作出不采信M的结论。换句话说，这时被告只要使得法官对M心证时真假不定，那么法官对原告主张的M就应该不予采信，然后驳回原告的诉讼请求，除非原告又举证证明N为假。
我们认为，诉讼中的同一待证对象，肯定者和否定者不应该同时承担举证责任。只能由一方承担举证责任，而且举证责任在诉讼中不发生转移。在诉讼中的不同待证对象，原告和被告有可能同时承担举证责任，举证不能，各自承担不同的诉讼后果。
我们认为，诉讼中的举证责任的分配应该是通过立法方式对不同待证对象的事先分配，在诉讼中法官必须遵循这种分配原则而不能随意自由裁量举证责任的分配。个案中例外的情形首先要通过严格的程序规定来约束法官的自由裁量权，然后必须通过证据法或诉讼法的立法或司法解释的方式添加例外规则，或者在实体法中建立相应的约束机制。例如，根据（十三）规则：待证对象的同一性由主张者承担举证责任。但是在买卖合同质量纠纷中，要买方承担发生质量纠纷的货物与卖方卖出的货物具有同一性难度较大，特别是出于保护消费者的弱者地位，我国产品质量法和消法均规定生产者对其生产的商品要标明生产者名称等标记，这样的立法使得消费者对货物的同一性举证难度得到一定程度的减轻。
七、总结
我们认为举证责任理论在实务中的一个非常重要的价值在于法官不能强行要求不负举证责任的一方举证，更不能因其举证不能而让其承担不利的诉讼后果。对于一待证对象（M）不负举证责任的一方，在对方不能举证或举证不能获得法官确信时，只要仅仅否认这一待证对象就可以了，不需举证。在对方举证获得法官心证确信后，不负举证责任的一方对非M举证行为的目的在于通过自己的举证使得法官不确认对方主张的待证对象M（不必非要证明M为假，只要证明M真假不定就可以了），然后法官会根据举证责任，作出由对方承担不利的诉讼后果。这时并不能认为举证责任已经转移了。因为这时如果该方承担了非M的举证责任，那么该方必须使得法官心证确信M为假（即确证非M成立），仅仅证明M真假不定是不够的。换句话说，不能因为不负举证责任一方在诉讼中的举证行为从而认定该方承担了举证责任，不负举证责任的一方在诉讼中的举证行为是其行使举证权利的表现。当然，如果不负举证责任的一方在诉讼中举证与M具有反对关系的N，那么该方对N负有举证责任，该方必须使得法官对N心证确信。
我们主张在举证责任规范说一统天下后，应该回到待证事实分类说，我们不主张一种简单的回归，因此我们的主张要比历史上的待证事实分类说精致，其中也吸收了规范说的一些研究成果，因此我们把自己的主张称为待证对象分类说。
[参考文献]
论文摘要：从我国公司的经营现状出发，阐明了规范控股股东行为的现实依据．通过对惩罚性赔偿原则和民事举证责任分配制度的法理解析，认为在现行《公司法》中引进惩罚性赔偿和举证责任性倒置原则，是加强诚信义务、完善公司治理的有效途径．
论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任
我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。
1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据
1．1我国公司的经营现状分析
我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。
1．2规范控股股东行为的现实依据
利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．
2惩罚性赔偿原则解析
2．1惩罚性赔偿原则的法理分析
2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性
事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．
3民事举证责任分配制度解析
3．1举证责任分配制度概述
所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．
由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．
3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析
民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．
一、行政居间行为的性质及其范围
本文所称行政居间行为，是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身权、财产权纠纷（以下简称民间纠纷）进行调处或者对民间可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。其中，对有关民间纠纷进行调处的行为包括对纠纷各方进行调解和在调解不成时作出裁决、处理决定或仲裁等。目前，对于行政机关调处民间纠纷在调解不成时，作出裁决或处理决定的行为，是属于行政居间行为还是行政职权行为认识并不一致。有的人认为，行政机关处理民间纠纷作出的裁决或处理决定，主要体现的是行政机关的职权行为。对于该问题，有关法律法规的规定亦不一致。如关于行政裁决，有的规定当事人不服裁决，应以作出裁决行为的行政机关为被告，提起行政诉讼，[1]这一规定，显然是将裁决看作行政职权行为；有的则规定，不服行政机关的裁决应以对方当事人为被告提起民事诉讼，此种规定，则是把裁决视为行政居间行为。[2]
将登记、认定一类的行政行为视为行政职权行为，并将其纳入行政诉讼，在理论上和审判实践中都是有害的。例如，《人民法院报》从2000年7月20日至9月28日曾组织了一次为时2个月的关于《火灾原因认定书》能否接受司法审查问题的大讨论，至终仍末取得一致意见。依应松年、杨顺建教授的观点，认为《火灾原因认定书》可接受司法审查，即可对其提起行政诉讼，而最高人民法院研究室蒋惠岭则认为，对《火灾原因认定书》的审查是证据审查而不是司法审查，因而不能单独就《火灾原因认定书》提起行政诉讼。[4]火灾原因认定在实施司法救济上出现的分歧，实质是我国目前视行政确认为行政职权行为而产生的混淆和分歧。
登记、认定一类的行政行为绝大部分针对的是公民的私人权益，将其视为行政职权行为并纳入行政诉讼，在审判实践中，已经造成许多民事案件在审理与判决上的尴尬局面。如“台胞肖家兴诉人肖新仁将代买的房屋登记为己有无效归还房产案”，[5]该案在民事案件的审理中认定并判决肖新仁所为的房屋产权登记无效。然而，更多的审判人员遇到同类情况时是依据最高人民法院《关于不服政府或房地产行政主管部门对争执房屋的确权行为提讼人民法院应作何种案件受理的问题的函》，“当事人对政府或房地产行政主管部门关于房屋产权争议的确权决定不服而提讼的，人民法院应作为行政案件受理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（1）项“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”之规定，中止民事案件的审理，告知有关当事人提起行政诉讼，待行政诉讼解决了行政确权问题后，再恢复案件的审理。对待行政确认行为的上述两种截然不同的审判思路，已经在民事审判中造成混乱。
二、行政居间行为不宜通过行政诉讼实施救济
（一）行政居间行为与行政职权行为的性质不同，不宜对行政居间行为提起行政诉讼
实践中，关于行政居间行为是否可以提起行政诉讼的对立主张，其中有对行政居间行为的范围和对该行为是否可以提起行政诉讼的问题上理解不同的原因。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题意见（试行）》第6条曾规定：“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间及他们互相之间的民事权益争议作调解或者根据法律法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作为行政案件受理。”该解释显然承认有行政居间的存在，并且认为行政居间行为不可诉，但该解释将行政居间限于调解、仲裁，实际上是以体现处理结果的形式而不是以行为的本质进行界定的。因而也就有一部分实质是居间而形式上没有以调解书、仲裁裁决书表达处理结果的行政居间行为进入了行政诉讼。1999年11月，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》，虽保留了“调解及法律规定的仲裁行为”为不可诉之行政行为的规定，但删去了关于“居间”的表述。这一删除使更多的行政居间行为进入行政诉讼，从而也就引发了上例火灾原因认定是否可以提起行政诉讼的大讨论。
（二）行政诉讼对行政居间行为实施司法救济，不利于保护当事人的合法权益
1.行政诉讼受到司法变更权有限原则的限制，其救济手段是有限的。所谓司法变更权有限原则，一是指在行政诉讼中，法院只审查具体行政行为的合法性；二是指在行政诉讼中，法院对于违法实施的具体行政行为一般只能确认违法、撤消或者责令重新作出具体行政行为，不宜直接改变具体行政行为的内容。这就使得司法救济的力度受到了一定的限制。正如欧内斯特？盖尔霍恩分析：“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。由此，在最低限度的公正与合理之上，行政机构仍可作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁决，如果行政机关有强有力的行政或政治理由要坚持其观点的话，也不会给行政政策造成些微的影响。此外，肯定有许多行政决定根本就没有寻求过司法审查。”[6]在我国审判实践中，交通事故责任认定虽然现在可以提起行政诉讼，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城区法院受理的陈某某不服交警大队交通事故责任认定一案，法院先后三次撤消该案的责任认定，交警机关以其认定的事实无误为由，三次做出同样的认定，法院对之毫无办法。
三、行政居间行为应当与民事诉讼相衔接
居间事项，多系公民的人身权、财产权或者与人身权、财产权有关的争议，其与民事诉讼相衔接，具有如下意义：
（一）有利于保护当事人的合法权益
在民事诉讼中，双方当事人不但诉讼地位平等，而且民事权利义务和诉讼权利义务对等，可以在诉讼中充分行使诉讼权利，通过举证质证证实自己的主张，维护自己的民事权益。法院是超脱于当事人的裁判者，对于案件的处理，不但考虑合法性而且考虑合理性、适当性，这些功能是实行司法变更权有限原则的行政诉讼所不具备或不完全具备的。
（二）有利于行政机关摆脱过多应诉的窘境
在我国，行政机关从事大量调处民间纠纷和登记、认定一类的行为，若皆以行政诉讼进行司法救济，则行政机关便会忙于应付。而将此类行为确定为行政居间，并规定行政居间不可诉（不得提起行政诉讼），既可减少行政机关当被告的几率，又可以较好地避免民事诉讼中面对大量可诉行政行为产生的证据而左右为难。
（三）有利于完善我国的诉讼制度
实践中，属于行政居间的事项大部分可以通过民事诉讼渠道实施救济。行政机关对民间纠纷作出裁决或者处理决定的，可由有关当事人向法院提起民事诉讼。诉讼中法院对当事人争执的问题可进行全面的复审，并比照最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项之规定作出裁判。对于行政机关登记、认定一类的行为，一旦日后发生争议，仍可以通过民事诉讼加以解决。解决的方式有两种，1.比照《婚姻法》中关于无效婚姻的规定，法院在进行证据审查中，发现行政机关认定的事实有误，可以宣告其无效，并作出法院自己的司法确认和处理。2.比照最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条的规定处理。该条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事的刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审查认定的案件事实作为定案的依据。”
综上所述，对于行政居间的司法救济，还有待于法律和司法解释作出明确规定。建议我国法律应尽快明确规定行政居间的事项及其司法救济的途径：1.明确行政居间行为的概念及范围；2.明确规定行政居间行为不可诉；3.明确规定行政居间与民事诉讼之间的关系和衔接。我国劳动仲裁与民事诉讼之间的关系和衔接，能够反映行政居间事项的本质属性，具有代表性。对于其他行政居间，可以比照劳动仲裁与民事诉讼的衔接方式处理，但不宜规定行政居间为必经程序。极个别必由行政机关专属管辖的仲裁裁决，应规定为终局裁决。
注释：
[1]见《土地管理法》第16条，《森林法》第17条的规定。
[2]见《海洋环境保护法》第42条的规定。
[3][荚]欧内斯特？盖尔霍恩，黄列译著：《行政法和行政法程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第18页；
[4]《人民法院报》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（民事卷），1992—1996年合订本上册，中国法制出版社，第2“—220页。
一、关于举证责任
解释第90条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。解释第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上述规定在原证据规定的基础上进一步明确举证责任。笔者认为它仍然包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义:其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。
谁主张,谁举证是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求,而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中,一方面,民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面,民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据,以获取法官对其主张事实的确信,弱化和消解对方当事人的事实主张,避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复,是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位,又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任,围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。
结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。在解决实际案件时法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件,法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。结果意义上的举证责任在此时就为法官处理案件事实处于真伪不明的案件指明了方向。尽管案件事实处于真伪不明,法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。
二、关于人民法院调查收集证据
三、关于证人
证人证言是新《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据形式之一,在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则,证人证言作用十分有限,证人出庭出庭率低,证言反复,前后矛盾的情况突出。包括证人作虚假证言等情况也缺乏相应的惩罚机制。
民事诉讼法规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。因此只要证人具备正确表达意思的能力,即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等,只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,也可以作为证人。
民事诉讼法第七十三条规定,经人民法院通知,证人应当出庭作证。
一、非法证据排除规则在我国的适用背景
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中,由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度,使得上述法证据排除规则可操作性不强。
此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强硬化,并规定了具体的操作程序如“调查程序”，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。
二、中国式庭前审查语境下适用非法证据排除规则应思考的几个问题
（一）哪些非法证据应当排除
1.对非法获得的言词证据“无条件排除”。限于传统侦查取证技术的滞后以及传统观念的束缚，长期以来我国司法机关对于被称为“证据之王”口供的重要性有着异乎寻常的偏好。刑事司法领域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人权益的事前预防和事后预防由于司法手段的天然属性而难以落实，刑讯逼供泛滥，屡禁不止，其重要原因之一就是为获取犯罪嫌疑人的口供。我国司法机关对外公布的年刑事案件的破获率为30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，从而可能造成放纵真正的犯罪嫌疑人、给当事人带来物质及精神损失、动摇了司法机关在人民群众中地位的后果，更不利于在人民心中树立公平正义的法律理念以及我国依法治国进程的顺利推进。而在司法实务中，“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”的观念从某种程度上也反映出我国司法机关过分倚重口供所带来的消极后果。
关键词：电子证据收集认知误区
“证据是诉讼的核心。一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。”①既然没有证据的支持可以导致诉讼主张的不成立，那么收集到充分而确凿的证据，是诉讼胜诉的根本保证。论文百事通诉讼实践中出现的“有理的官司打输了，没理的官司却打赢了”的情形，固然有审判不公、当事人主张不利、诉讼人失误等诸多原因，但是不容否认，没有收集到适格的证据是丧失诉讼主动权的重要原因之一。
客观地说，传统的证据类型在证据法中的收集规则比较完善，这是多年的证据理论研究与司法实践检验的结果。然而，“芯片”的产生，宣告了信息时代的来临，计算机和网络技术的巨大变革，突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式，这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。正因为如此，电子证据的收集也突破了传统证据收集规则的限制；证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间，致使在电子证据收集的各种“解释”中，形成三个比较典型的认知误区。
一、循传统论
有观点认为，在信息技术突飞猛进，而法律调整相对滞后的情况下，只要遵循传统法律的精神即可适应“数字化社会”的发展。其实，这种看法只能勉强应对网络与电子商务发展初期的状况。加拿大法律教授大卫·约翰斯顿早在1968年的《计算机与法律》中就已做了法律这个老瓶装技术这个新酒的尝试。在1995年，他与桑尼（安大略的律师）在第一次合作出书时，已经认识到数字时代的商业给法治带来的种种难题，其中很多难题是传统法律所无法解释的。②在我国法律目前可接受的证据清单中，并没有电子证据的一席之地；但是电子证据作为现代信息社会的产物，早已体现出与传统证据不同的特点。正因为如此，在电子证据收集过程中采用传统的证据收集方法总是差强人意，甚至完全不能套用。为了说明传统证据收集规则的局限性，需要对原有的搜集方法进行分析：新晨
1、电子证据的概述
作甚电子证据,其外延包含哪些方面。何谓电子证据,理论界还未对于此构成定论,也未见相干的立法规定。作为社会糊口信息化、电子化、网络化而发生的这种证据,咱们对于其钻研还刚处于起步阶段,对于其认识上的差异有助于咱们更好地舆解、掌握这类新事物。正如有的学者指出:在证据立法前景尚不明朗时,百家争鸣的态势使患上电子证据的钻研规模只能是概然性的;同时信息技术发展的非预期性也不容许咱们对于其进行精确的、缺少拓展空间的限定。从目前国内外的法律文件及相干钻研成果看,虽然对于电子证据的理解不尽相同,但电子证据1词已经被广泛接受则是不争的事实。
笔者认为,对于于电子证据的概念及其外延的界定是咱们钻研电子证据的基础。基于理论钻研处于基础阶段,在对于于电子证据的钻研还未明朗、经验还不足的情况下,对于于电子证据的界定及其所包括的情势宜采取广义的界定法子,这有助于咱们对于于电子证据的作进1步的钻研。笔者赞同何家弘教授的关于电子证据观点:即“以电子情势存在的、用作证据使用的1切材料及其派生物;或者者说,借助电子技术或者电子装备而构成的1切证据”。
作为1种还处于理论钻研状况下的新类型的证据,与传统的证据相比较,电子证据的特征主要表现为如下方面:
一、电子证据拥有其数字的技术性。信息数字化处理进程中,数字装备以“0”与“一”2进制代码进行数值运算与逻辑运算,所有的输入都转换为机器可直接读写而人其实不能直接读写的“0”、“一”代码在数字技术装备中进行运算,然后再将运算结果转换为人可读的输出。电子证据以数字化为基础,以数字化作为区分于其他证据类型的根本特征。
二、数字证据有其外延广泛性。电子证据概念在外延上既可以容纳目前以电子数据情势存在的全体证据,又拥有前瞻性,可以容纳之后跟着技术与社会发展而呈现的此类证据。电子证据可以发生于电子商务中,也能够发生于平时的日常瓜葛中,表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。
三、在保留方式上,电子证据需要借助必定的电子介质。电子证据是以电子情势存储在各种电子介质上的,这与传统证据有很大的不同。如传统书证主要的载体是纸张、布帛及其他可书写物资、传统证人证言主要借助于人的记忆,传统物证主要借助于各种物品、痕迹与物资等,而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的住处介质因为拥有很高的技术含量,常常存储的数据量或者信息量巨大。
五、在感知方式上,电子证据必需借助电子装备,且不能脱离、特定的系统环境。电子证据往往被称为“以计算机为基础的证据”,传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。
六、两重性。即计算机证据同时拥有较高的精密性以及懦弱性。电子证据以技术为依靠,很少受主观因素的影响,能够防止其他证据的1些弊病,如证言的误传、书证的误记等,相对于比较准确;但另外一方面,因为电子数据以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,如果有人故意或者者由于过失对于计算机证据进行截收、监听、窃听、删省、剪接,从技术上讲也较难查清。
2、将电子证据纳入我国诉讼证据的必要性
如前所述,电子证据拥有懦弱性,极易被篡改,使患上其真实性以及安全性遭到要挟。在诉讼与仲裁中,能否将它采纳为证据,便成为证据法上的1个困难。电子证据的可接受性,就是指它可否作为证据被1国法律及其司法程序所接受的问题。应否赋与电子数据以证据地位,理论界与实务界存在不同的观点。
否定论者认为,从我国的相干的法律规定来看,证据的种类包含:书证、物证、视听资料……等,而电子证据不在此列,将电子数据作为证据于法无据。有学者认为:咱们是成文法国家,不是判例法国家,法官施展个人的主观能动性以及创造性,并不是不可以,但却不能超出“法”的原则以及规模;法官司法,天职是伺法,毫不能离开“中立”的立场去自由施展、自主衡平,更不能对于将来可能呈现的立“法”提早合用。这是1个界线问题。这里,赞同者显见搅浑了“法律”与“司法”两个不同概念的功能与作用。主意当今对于电子证据认定没有法律上的根据。
确定论者认为,否认世界电子化或者信息化的潮流不但极不明智,而且极不现实。我国法律其实不形成赋与电子数据以证据地位的障碍,由于我国有关法律规定“证明案件真实情况的1切事实,都是证据”。不管是由于其自身特色,仍是根据社会的发展,国际之认同,传统法律的框架,装不下无所不包的社会问题;日新月异的社会问题,必定冲破传统法律的枷锁。这1不言自明的问题,其实也是时常不言不明,乃至言之也难明的。盖因传统思想,传统观念,传统权势,老是不知不觉地摆布着人们的行动,抉择着人们的选择。
3、电子证据的法律归属
在承认电子数据的证明力的条件下,赋与电子数据以何种证据的地位,仁者见仁、智者见智,纷争不断,属于关于电子证据的
从目前的争论意见来看,我国学界以及立法部门对于电子证据如何定位主要有4种观点,分别认为应将电子证据划归为视听资料、书证、物证、鉴定结论或者者肯定为1种新型的独立证据,即“视听资料说”、“书证说”、“鉴定结论说”、以及“混合证听说”。这些观点均是从我国的现行证据法律以及法理动身,均树立在我国证据法“7分法”的基础上,虽有各自的理由论证,但同时各自有其不足。对于其作简单介绍:
一、视听资料说。该论点的支撑者认为:(一)、视听资料是指可视、可听的录音带、录相带之类的资料,电子证据可显示为“可读情势”,因此也是“可视的”;(二)、视听资料与电子证据在存在情势上有类似的地方,都是以电磁或者其他情势而非文字符号情势存储在非纸质的介质上;(三)、存储的视听资料及电子证据均需借助必定的工具或者以必定的手腕转化为其他情势后才能被人们直接感知;(四)、二者的正本与复本均没有区分;(五)、把电子证据归于视听资料最能反应他的证据价值;等等。
二、书证说。最近几年来,因为电子商务的异军崛起,许多学者转而鉴戒外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据系书证”的新观点。其理由为:(一)、普通的书证只是将某1内容以文字符号等方式记录在纸上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将一样的内容记录在非纸式的存储介质上,二者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却拥有相同的功能,即均能记录完整相同的内容;(二)、电子证据通常也是以其代表的内容来讲明案件中的某1问题,且必需输出、打印到纸上(固然也可显示在屏幕上),构成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、应用,因此拥有书证的特色;(三)我国《合同法》于一九九九年三月一五日颁行后,其中第一一条规定“书面情势是指合同书、信件、数据电文(包含电报、电传、传真、电子数据交流以及电子邮件)等可以有形地表现所载内容的情势”;(四)、各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面情势与电子证据之间的鸿沟。
三、鉴定结论说。鉴定结论说也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度患上出的结论。如冯大同在《国际货物买卖法》1书中指出,“……如果法院或者诉讼当事人对于电子数据的可托性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院肯定其能否作为认定事实的依据。”
四、混合证听说。该类学者认为,要正确为电子证据定位,1方面不能冷视我国现行的证据分类体系,另外一方面必需找出电子证据同其他7种传统证据的真正差异,在此基础上才能患上出科学的结论。不言而喻,电子证据同传统证据相比,不同的地方在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就抉择了电子证据决非1种全新的证据,而是传统证据的演化情势,即我国所有传统证据均存在电子情势。电子证据基本也可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈说、关于电子证据的鉴定结论和电子勘验检查笔录7种。
(2)、电子证据应作为1种独立的证据
电子证据拥有独自的社会经济基础,拥有自身的显着特性,任何1种传统证据都没法将电子证据完整囊括进去。结合上述阐述,笔者认为,在今后的立法中,应该将电子证据作为1种独立的证据。
就我国民事诉讼法来看,证据类型罗列了七种,七种证据除了物证、视听资料外的外在表现情势都有可能表现为书面情势,但这其实不阴碍它们因其本身的特征而单独成为1种证据,树立起本身的证明规则,而电子证据很显然有其本身区分于其它证据的显着特征,电子证据的外在表现情势亦是多媒体的,几近涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪1类传统证据都不适合。而所有计算机证据均是以数据电讯为交易手腕的,就商事交易的现实需要来讲,完整有理由将其作为1种新类型证据来对于待,确立起计算机证据本身统1的搜集、审查、判断规则,为电子商务瓜葛的法律调剂提供1个完美的法律平台。实际上,联合国贸法会《电子商务示范法》已经经体现了这1精神,行将数据电讯作为独立的意思表达情势,从数据电讯的定义到通信协定的制订,完整树立了1整套新的、独立于传统书面法律轨制的规范体系。
(3
)、电子证据可以作为1种直接证据直接证据“,它的证明进程比较简单,只要查明直接证据自身真实可靠,就可搞清楚案件的事实真象”。而间接证据是“与案件主要事实有间接联络的材料。它只能左证与案件有关的个别情节或者片段,而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来,经由综合分析以及批理,对于于查明案件主要事实也拥有10分首要的作用”。那末,电子证据属于直接证据仍是间接证据呢理论界存在不同的观点,否定论者认为,因为电子证据容易被捏造、篡改,而且被捏造、篡改后不留痕迹,再加之电子证据因为人为的缘由或者环境以及技术前提的影响容易犯错,故应将电子证据归入间接证据。
笔者认为,1种证据能否作为直接证据的症结其实不在于该证据的表现情势,而在于该证据与案件事实的联络,同案件主要事实是直接的证明瓜葛的则可认为直接证据。证据之所以成为证据,在于其内在的证明效率,载体是其外在的表现情势。当1电子证据能够直接证明案件事实而不需要其他的证据相左证的时候,咱们完整没有理由排挤、否认其直接证据的属性。《电子商务示范法》第五条“数据电文的法律承认”明确了电子证据的法律效率,有效性及可执行性,第六条则具体赋与电子证据与传统法律书面情势平等的法律效率,第八条更赋与电子证据拥有传统法律原件情势的法律效率。“原件”加“书面”,固然,也就拥有传统法律中直接证据的效率。在电子数据不拥有直接证据效率情景下,将会使许多电子商务领域内产生的纠纷因难以证明而没法解决。
4、相干的立法建议
一、在目前尚未制订相干的法律以前,相干的法律还来不及进行调剂之时,应充沛施展司法解释的能动性、灵便性的功能,使电子证据在现阶段取得的不但是“学理”上的效率,而使其拥有法律上的根据,拥有更强的操作性。
二捉住证据立法的契机,在将来的证据立法中规定电子证据这1新的类型的证据。现在我国适逢证据立法的契机,立法界与法学界正在紧锣密鼓地展开立法筹备工作。在学者们拿出的刑事证据法、民事证据法与(统1)证据法3部建议稿中,咱们已经经看到了电子证据的条款。几回相干的立法研讨会上,绝大多数专家学者们也表达了增添电子证据条款的强烈欲望,有学者还拟出了判断电子证据可采性与证明力的具体规则。咱们相信,借助证据立法的东风,电子证据的法律地位与鉴定规则将终究确立。
三、鉴戒国际上及其他国家关于电子证据立法的胜利经验与做法。跟着信息、电子社会的进1步到来,对于于电子证据,不单单是我国面临的问题,也是文秘站:世界面临的问题,而且跟着当前国际电子商务的进1步推动,我国必需相符国际电子证据的立法趋势,要与国际条约、规范样本(如《电子商务示范法》、《国际海事委员会提单规则》等)维持兼容,使立法最大限度地与国际接轨。
关键词：民事诉讼；电子证据；认证规则
一、民诉中电子证据的种类及其特殊属性
电子证据是指“由电子手段、光学手段或者类似手段生成、传送、接收或者储存的信息”[1]。
（一）民诉中电子证据的种类
根据提供主体的不同，民诉中的电子证据可分为两类：（1）单方电子证据。指由一方当事人独立制作或掌握，大多以本地文件形式存在的电子数据。（2）多方电子证据。指由双方或多方当事人甚至第三方主体或保障机制参与制作、生成、控制、储存、传递的电子数据。
根据形成过程的不同，民诉中电子证据可分为三类：（1）数据电文证据，即数据电文正文文本。（2）附属信息证据，指数据电文生成、存储、传递、增删等引起的记录数据。（3）系统环境证据，指支持数据电文运行所必须的硬件和软件环境。
（二）民诉中电子证据的特殊性
1.依赖性与脆弱性并存。电子证据的输入、存储、输出的全过程都必须依赖于一定的软硬件平台，且其在存储、传输和使用过程中极易遭到外来的破坏，人为因素、计算机病毒、网络故障、软硬件问题等都会影响到电子证据的客观性。
2.高技术性与精确性兼具。电子证据科技含量高、可长期无损保存，常表现为文字、图像、声音、动画、视频或它们的组合，能够直观、动态、形象地记录案件事实，因其稳定、抗干扰、不夹杂主观因素的特点，能有效减少证据链条节点，从而具有较强的证明力。
4.稳定性和安全性同在。“绝大多数电子数据具有极强的稳定性和安全性”[2]，只有少数的电子数据才易于被篡改或失真，即使是被篡改，也有相应的数据恢复技术和电子痕迹捕捉、鉴定技术来追踪其原貌。因此，电子证据又具有稳定性和安全性。
二、民诉适用电子证据过程中存在的问题
（一）电子证据的取证及鉴定难
中国公民法律意识还不太强，要么没有收集证据的意识，要么收集不到证据，要么取得的证据难辨真伪。中国具有合格资质的电子证据鉴定机构也不够健全，从事电子证据方面鉴定的工作机构更是屈指可数，目前法院及公证机构主要还是用打印、拷贝、录像等传统措施来保全电子证据。
（二）电子证据的运用可能侵害公民合法权利
当事人在电子证据的取证过程中，可能会通过偷拍偷录、非法入侵他人计算机系统等非法方式，这就可能侵犯公众的隐私权。法院依申请或者依职权进行取证时，也有可能暴露商业秘密、给其他客户造成损失或产生其他侵权问题。
（三）电子证据的认证无法可依
中国《刑事诉讼法》、《合同法》、《电子签名法》等法律法规、司法解释对电子证据的规定条文少、分布零散，而且严重滞后，而《民事诉讼法》对电子证据在取证、保全和鉴定方面也没有具体法律条文。各法律对电子证据的认证规则均无可操作性的规定，法官对电子证据的认证于法无据，没有统一的标准，自由裁量权过大。
三、民诉中电子证据的认证规则研究
（一）民诉中电子证据客观性的认定规则
法官对电子证据客观性的认定，可以借助专业计算机技术或者鉴定机构的鉴定，应遵从以下认定规则：
1.多方电子证据的客观性高于单方电子证据的客观性。（1）在单方电子证据中，系统环境证据的客观性高于附属信息证据的客观性，附属信息证据的客观性高于数据电文证据的客观性。法官在质证、认证过程中，应当审查电子证据生成、存储、收集等各个环节是否客观、合法；对比电子证据的原件与复制件，提取附属信息证据，考察计算机软硬件设施、系统运行环境等系统环境证据，确定该电子证据的主要内容是否被篡改，是否具有客观性。（2）多方联网证据的客观性高于多方单机证据。多方电子证据，一般组合出现，或有多个备份相互印证，或有系统记录形成锁链，或有第三方主体见证，对其删改难度很大，即使删改也极易留下痕迹，因此，多方电子证据具有较强的证明力。尤其多方联网证据，在满足关联性和合法性的前提下，其客观性一般可以直接予以采纳。
2.有争议的多方电子证据复制件的客观性认定需审察其原始性。对双方当事人均未提出客观性异议的多方电子证据可以直接采纳，对双方有争议的电子证据复制件，应进行原始性判断[3]。在审判实务中，也可以适用举证规则要求证明主体提供充分的证据来证明其观点。
3.有争议的单方电子证据复制件的客观性应进行一致性校验。在计算机的文件系统中，每一个文件都可以通过验证程序生成一个唯一的校验值。如果关键文件的校验值与软件开发者提供的值一致，则表明该文件的内容与原始文件是一致的；一旦该程序的校验值与软件开发者公布时的不同，就说明该文件的内容被篡改；同样，对于可以复制的电子证据来说，从其初次收集、提取，到被提交至法庭，中间是否被篡改，也可以通过文件校验的方式来查明。
与判断普通证据的关联性标准相同，审查民诉中电子证据关联性时应当考虑以下三项：一是哪一部分待证事实能够被该电子证据所证明；二是证明的案件事实能不能解决实质性问题；三是法律对该电子证据的关联性还有无其他的具体规定。
（二）民诉中电子证据合法性的认定规则
司法实践中，法官在审查电子证据的合法性时，应当审查以下四项：一是收集主体是否合法；二是电子证据的形式是否合法；三是电子证据的内容是否合法；四是收集电子证据的程序或方法是否合法。
应当排除以下列手段获取的电子证据：一是以侵犯他人合法权益或以法律禁止的方法所获取的电子证据；二是非法侵入其他计算机系统、用非法的软件、在计算机系统运行不正常等情况下获得的电子证据；三是经鉴定遭到修改或者黑客攻击的电子证据；四是私自拦截传输或破解加密数据所获取的电子证据。对于电子证据排除应当以“违反法律、法规的禁止性规定”为标准，而不宜理解为一般的“侵犯他人合法权益”标准[4]。
（三）民诉中电子证据证明力的认定规则
1.有完全证明力的电子证据规则。具体包括以下几点：（1）经质证双方当事人均认可的电子证据。（2）与原件核对无异的电子证据复制件，以及以合法手段取得、无疑点的电子视听资料。（3）有相应的附属信息证据和系统环境证据佐证的电子证据。（4）附有电子签名或有其他安全保障的电子证据。（5）经鉴定机构鉴定为未遭侵入或篡改的电子证据。（6）由一方当事人控制但其拒绝提供的电子证据，推定对另一方当事人有利。
2.最佳电子证据规则。具体包括以下几点：（1）经公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据的证明力。（2）由专家出具确认意见或者适格鉴定机构做出鉴定结论的电子证据具有较高的证明力。（3）由不利方保存的电子证据的证明力大于由中立第三方保存的电子证据的证明力，由中立第三方保存的电子证据的证明力大于由有利方保存的电子证据的证明力。（4）因正常的业务活动形成的电子证据证明力大于专门为诉讼目的而制作的电子证据的证明力。
3.补强电子证据规则。具体包括以下几点：（1）无法与原件核对的电子证据的复制件不能单独作为定案证据。（2）存有疑点的电子视听资料不能单独作为定案证据。（3）没有相应的附属信息和系统环境证据佐证的电子证据不能单独作为定案依据。
四、结语
参考文献：
[1]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：131.
[2]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：188.
[3]刘涛.电子证据的收集规则浅析[J].法制与社会，2009，（5）：38.