（二）表达自由：民主社会的公民基本权
表达自由已经成为现代民主社会公民的基本自由权，对此自不待言。[7]但是，各种著述表明，“表达自由”却一直是一个内涵与外延都颇有争议的概念。[8]总的来说，表达自由是指，在不损害他人的正当或合法利益的前提下，任何人都可以不受妨碍地利用各种方式、媒介，表明自己的意见、感受，传递任何信息。
我们可以从以下几种途径来区分、并理解表达自由：
第一，从“表达”的媒介手段上，表达自由可以分为：口头言说自由、书面言说自由、新闻出版自由、艺术创作与传播自由以及行为表现自由[9].《公民权利和政治权利国际公约》第19条可以说明这一点，它提到，表达的方式“不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。
第二，从表达中的信息的流向上，表达自由包括发出的自由、获取的自由。前者是指表达主体把内在的意见等向外、向他人传递；后者指任何人对他人所传递信息的接受、获得。一般而言，对外发表的自由是表达自由的原态，而获取的自由则是一种延伸。《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第19条有着几乎相同的规定。
第三，另一方面，就表达主体与表达客体的关系而言，表达自由也可以分为使用自己的表达性客体、资料的自由和使用他人的表达性客体、资料的自由。在前者，任何人可以自由使用自己写作、创作的作品或其他形式的成果，属于表达自由的当然内涵；在后者，人们可以自由使用他人发出的信息或资料，写作、创作的作品或其他形式的成果。
第四，另一个不可忽视的区别是，积极与消极意义上的表达自由。前者属于作为的自由，后者则是不作为的自由，具体表现为沉默的自由。这样，不仅任何人不得阻止我以任何方式发表言论、也不得强迫我发表言论。
（三）冲突：两种相反的价值取向
二、有限的一致与协调
（一）促进文化：制度功能的重叠
（2）另一方面，不难发现，表达自由也有着与此相同的功能与作用。
（二）谁是谁的“引擎”？
三、规则衡平：实体法与判例研究
（一）思想/表达二分与“时事新闻”的除外
3.局限性。无论从理论上、还是在实践中，思想/表达二分法都显示了不小的局限性。发展出思想/表达二分法的美国判例法的历史显示，二分法作为一个重要原则具有很大的灵活性和模糊性，思想/表达的外延范围很难明确认定。[34]因而学者指出：“思想/表达二分的主要问题是，思想往往不容易与用来传达它们的表达区分开来。”在很多情况下，“如果不复制用于传达思想的特定表达，很多思想是很难传达的。”[35]也正因此，不少涉及思想/表达二分的案例并不是单独以此原则为判案依据，而往往要借助独创性、合理使用原则等，共同作为衡量侵权与否的尺度。
（二）合理使用制度
同样，其他三个要素的适用也需灵活掌握。在文艺作品的戏仿中，最具独创性的原作也可以被大量借用；即使新作品损害了旧作的市场需求，法官也要辨析这种损害发生的真实原因所在。SuntrustBankv.HoughtonMifflinCo.一案中的法官意见为此提供了佐证。
也可以说，合理使用的灵活性和不确定性为其适用带来不小的麻烦。“尽管法院一次又一次地就合理使用进行考虑并做出裁决，这一概念不曾产生真正的定义。”[44]美国第11巡回上诉法院如是说。
（三）合理使用判例简析
案情已如上述。本案在合理使用以及表达自由保护等方面，给美国法官和和学者留下了不少借鉴和启发。
《飘荡》的作者以及被告HoughtonMifflin并不否认原告指控的事实，但他们辩称，《飘荡》是对《飘》的合理使用，其表达自由受宪法第一修正案的保护。被告称，《飘荡》是对《飘》的批评和颠倒，是戏仿，二者不存在实质性的相同。《飘》里的人物、事件和地点都在《飘荡》里得到不同的转换性处理。比如，对应的人物之间，性格、品质乃至命运发生了实质性变化，构成鲜明的对比。借用的场景、对话等也都被赋予了新的含义。关键的差异最终来自两部作品迥异的创作思想。《飘》描写了内战时期的美国南方，它对当时那里的黑奴制大加赞美，对解放黑奴则尽情批判。而《飘荡》主要是对《飘》的一种有目的的批评，是在驳斥、摧毁《飘》的观点、判断和神话。
四、在数字网络背景下
UniversalCityStudiosv.Reimerdes案。司法上，2000-2001年的UniversalCityStudiosv.Reimerdes案成为技术措施第一案，也是最明确地把美国DMCA的合宪性置于司法审查程序的典型判例。[60]
与其他类似判例相比，该案最大量地讨论了表达自由问题。其争议的关键在于，程序、代码是不是应该受到宪法第一修正案保护的言论表达；因而，DMCA反规避条款对规避性程序的禁止是否违反了宪法、尤其是第一修正案。被告主张，软件代码是言论，因而不应受到反规避条款的禁止；其次，即使反规避条款可以禁止作为言论的代码，但它不能区分使用代码的非法与合法性，从而缩减、甚至剥夺了表达自由的必要成分——合理使用。
结语
本文得到教育部哲学社会科学研究（2004年度）重大课题攻关项目第16号招标课题“知识产权制度的变革与发展研究”资助。
作者：
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[4]参见吴汉东《著作权合理使用制度研究》第四章，中国政法大学出版社1996年版，第35页。
[5]JulieE.Cohen，COPYRITHTINAGLOBALINFORMATIONECONOMY（NewYork：AspenPublishers，2002），p.6.
[6]吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。另参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第1页。
[7]弥尔顿《论出版自由》以来的诸多政治哲学文献的论述，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及地区性人权条约、各国宪法与判例等，都说明了这一点。
[9]在这里，“行为表现”主要是借助各种身体动作和工具进行的表达，如游行示威等。美国判例UnitedStatesv.O‘Brien中的焚烧征兵证行为被称为“象征性言论”，也属此列。
[11]“新闻出版”是一个更合乎中文习惯的术语。在英文中，印刷、出版、新闻等都可用press表示；media外延可能更宽。比较而言，press应该更侧重于表示新闻。
[14]JulieCohen，1998Symposium：ConstitutionalIssuesInvolvingUseoftheInternet：IntellectualPrivacyandCensorshipoftheInternet，8SetonHallConst.L.J.693，693（1998）。
[15]Harper&RowPublishers，Inc.v.NationEnters.，471U.S.539，558（1985）。
[16]JulieE.Cohen，COPYRITHTINAGLOBALINFORMATIONECONOMY（NewYork：AspenPublishers，2002），at6.
[18]SeeEricBarendt，FreedomofSpeech.参见国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第229-232页。
[19]现代社会比之于专制时代，表达自由最大限度地得到尊重，文化也空前繁荣。另外，表达自由往往是相对的。比如，相对于魏晋时期，唐朝就有更多的自由，其文学艺术也比较发达。还需注意，表达自由的实现可以有两种情形：一为法律与政府允许下的自由，这多出现于现代社会；二为统治者主观不允许、客观上却无法控制的时期，这在世界各国历史上均不同程度地存在过。如中国民国时期。无论哪种自由，都为表达活动和文学艺术繁荣提供了发展空间。
[20]参见甄树青《论表达自由》第三章，社会科学文献出版社2000年版。
[21]甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第127-129页。
[23]英语中，对应于“表达自由”的词通常是freedomofexpression，freeexpression相对少见。
[24]密尔顿：《论出版自由》，商务印书馆1958年版，第44、45页。
[31]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第137页。
[32]IowaStateUniversityResearchFoundation，Inc.v.AmericanBroadcastingCos.，Inc.，621F.2d57，61（1980）。
[34]参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编《知识产权年刊》创刊号，北京大学出版社2005年版，第214-216页。
[35]TravisJ.Denneson，THEDEFINITIONALIMBALANCEBETWEENCOPYRIGHTANDTHEFIRSTAMENDMENT，30Wm.MitchellL.Rev.（2004），at912.
[36]参见刘波林等：《实用著作权知识问答》，中国水利水电出版社1996年版，第41页。
[37]TravisJ.Denneson，THEDEFINITIONALIMBALANCEBETWEENCOPYRIGHTANDTHEFIRSTAMENDMENT，30Wm.MitchellL.Rev.（2004），at912.
[38]Harper&RowPublishers，Inc.v.NationEnters.，471U.S.539（1985）。以下涉及本案法庭意见的参考与引文，不再一一注释。[page]
[41]H.R.Rep.No.94-1476，p65-66
[42]FinancialInformation，Inc.v.Moody‘sInvestorsService，Inc.，751F.2d501，224USPQ1073（1985）。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第225页。
[43]PierreN.Leval，TowardAFairUseStandard，103Harv.L.Rev.1105，1116（1990）。
[44]SuntrustBankv.HoughtonMifflinCo.（11thCir.）（Oct.10，2001）。
[45]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第89页。
[46]转引自吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第95页。
[48]UniversalCityStudios，Inc.v.Reimerdes，82F.Supp.2d211，220（S.D.N.Y.2000）。
[52]Times，Inc.v.BernardGeisAssociates，293F.Supp.130（S.D.N.Y.1968）
[53]SuntrustBankv.HoughtonMifflinCo.，268F.3d（11thCir，2001）。
[55]反对的声音集中于科学、教育、学术界等。参见JulieE.Cohen，COPYRITHTINAGLOBALINFORMATIONECONOMY（NewYork：AspenPublishers，2002），at310.
[56]LawrenceLessig，CodeandOtherLawsofCyberspace（NewYork：BasicBooks，1999），at129.
[57]JulieCohen，1998Symposium：ConstitutionalIssuesInvolvingUseoftheInternet：IntellectualPrivacyandCensorshipoftheInternet，8SetonHallConst.L.J.693，693（1998）。
[61]SeeRedLionBroadcastingCo.v.FCC，395U.S.367，386（1969）。
[62]UniversalCityStudios，Inc.v.Corley，273F.3d429（2dCir.2001）。
[63]SeePamelaSamuelson，IntellectualPropertyandtheDigitalEconomy：WhytheAnti-CircumventionRegulationsNeedtobeRevised，14BERKELEYTECH.L.J.519，543-547（1999）。