善意取得是所有权取得的一种方式，对维护交易安全和交易秩序以及社会主义市场经济秩序具有重要意义。
（一）善意取得的含义
善意取得，又可称之为即时取得，指无权处分他人财产的占有人，将其占有的动产或不动产转让给受让人，如受让人在取得该财产时是出于善意，则受让人将依法取得该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得再要求受让人返还该财产，而只可请求转让人（无处分权人）赔偿相应损失。
（二）善意取得制度的特点
从我国《物权法》第106条规定中可以得出，我国《物权法》中的善意取得制度主要有以下特点：
一是动产和不动产都统一适用于善意取得制度。传统的善意取得理论中所涉及的财产，只限于动产，由于不动产的取得要以登记作为公示，则不包含在这一制度中。我国目前尚处于向市场经济过渡这一转轨阶段，一些不动产登记制度仍然有待进一步完善，例如，在一些房屋预售过程中，存在着“一房二卖”，乃至于“一房多卖”的漏洞，致使部分购房者的合法权利受到侵害。因此，如将不动产交易纳入善意取得制度的适用范围，善意第三人的合法利益将得到最大限度保护，社会主义市场经济也会进一步得以有序发展，形成更加良性的循环。
二是该制度统一对动产和不动产善意取得的要件进行了规定。我国《物权法》第106条中，动产和不动产的善意取得被合并到一起加以规定，这样，善意取得的构成要件可以得到进一步简化。然而，动产与不动产的善意取得在实践中会存在部分差异，鉴于此点，动产与不动产在该制度的适用中应被加以严格区分。
四是善意取得的适用条件被进行了较为严格和具体的规定。比如，在该制度中不仅要求交易要具备有偿性，还强调了必须要以合理的价格进行转让。
二、善意取得制度在我国确立的必要性
第二，促进了商品的有序流通，最终得以物尽其用。在我国市场经济环境下，产品逐渐转化为商品，并且被大量地生产出来，我们日常生活、生产中所需的绝大部分物品都能够从市场上获得替代品。物品脱离其原有权利人并最终流转到善意第三人，从一定意义上说，该物品对于善意第三人的边际效用或许会更大，更有助于全社会福利水平的提升。从这一角度考虑，不如通过牺牲静的所有权，从而使动的所有权的安全得以保护，这样一来，善意受让方取得物的所有权以及其他权利后，其继续对该物的利用会更加有效用，而原权利人有权向无权处分人主张其返还不当得利或承担相应民事责任，以对其造成的损失加以补救，这种方式应该更为合理。
第三，能够有力地彰显出诚实信用与公平的原则精神。顾名思义，只有交易中的善意当事人的合法利益才能够得到善意取得制度的保护，而恶意当事人的利益不会被予以承认，并且不会受到保护，同时还使得原权利人的责任感得以增强。这主要是因为，在非法的转让关系中，交付财产之前原所有人不能对占有人的品行进行足够的考察，在交付财产之后占有人所行使其占有权的行为未能得到原所有人的有力监督，很容易使善意第三人的合法权利得不到保护。善意取得制度得存在可以保护善意当事人的利益。
三、《物权法》有关善意取得制度存在的问题及解决
（一）善意取得制度之判断标准尚未明确
我国目前如何判断善意的标准还未十分明确的现状，我们应明确善意取得之“善意”的标准，突破主观善意的界线，确定相对明确客观的判断标准。
善意只是一种心理状态，如何去认定相对有难度，我目前还没有对此做出具体的规定。我们对此判断的出发点，我认为不应该是去证明第三人是善意，而是证明第三人有恶意，因为如前所说，在面对当时人的“消极观念”时，我们很难去认定他是善意还是恶意，因此借鉴国外的理论，认定第三人是否有恶意有以下因素：（1）以明显低于市场价格购买、没有正当理由的；（2）按一般常理便可以推断出：让与人身份为明显可疑之人；（3）适用诚实信用原则，基于客观事实核对第三人的陈述，陈述有虚假者；（4）有直接证据证明受让人明确知道让与人是无权处分人；（5）按常理可推论得知买卖地为非法交易地，比如某固定地点成为交易偷盗物的场所，第三人确实知道有此处交易场所，为追求低价而去进行交易的。当然其中涉及一些法律推理，当然我个人更推崇证据的效力，反对扩大适用法律推理。所以在善意第三人的意识鉴别时，我们应该更重视直接证据。
（二）遗失物是否应该排除善意取得
1.1善意取得制度及其优势
随着市场经济日新月异地发展,市场交易的安全、公平和效率价值目标的构建催生了对第三人利益的保护的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条及最高人民法院关于《民法通则》若干问题意见第八十九条的规定,善意取得制度是指无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,如果受让人在取得该财产时出于善意,就可以依法取得该财产的所有权。原所有人不得依所有权的追及效力向受让人要求返还财产,而只能向让与人请求赔偿和返还不当得利。
善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”原则,现已被许多国家所采纳。据实践中若干问题存在及解决,善意取得制度的优势表现在:
(1)符合人们的法律情感。私法的最大特色在于对主体平等性的保护。人们对法律寄希望的正是对“善意”的支持和保护。
(2)有利于创立安全的交易秩序并维护交易公正。该制度的设立涉及民法财产所有权的静的安全和财产交易动的安全之保护问题。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益与善意受让人利益的一项制度,一方面旨在一定程度维护所有权人的利益,保证所有权的安全,保持社会秩序的平衡和稳定;另一方面又侧重维护善意受让人的。
1.2善意取得制度存在的缺陷
(1)判断第三人主观上是善意或是恶意的客观标准难以确立
善意取得制度以主观善意为条件,来决定对第三人的利益是否应予保护,构成了这一制度的致命缺陷:首先,第三人的善意只是其受让财产时的一种心理状况,这种心理状况很难为局外人所知,如何来确认这种心理状况是善意还是恶意,立法及学说的解释不完全一致。至于第三人在交易时是否也应尽一定的注意义务,同样存在分歧:有学者认为,只要不知无权处分人无让与之权利即为善意,至于第三人对不知情是否有过失,在所不问;有学者则认为,第三人不知让与人无处分权,是否出于过失故非所问,然依客观情势,在交易经验上,一般人皆可认定让与人无让与之权利,即应认定系恶意。其次,第三人的善意就各国及地区立法而言,具体认定标准亦不相同。德国民法规定,受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的,即为非善意。日本民法则主张受让人必须是善意无过失。我国台湾民法则仅要求受让人为善意即可,至于有无过失,并不予以考虑。
(2)实务操作中,存在举证责任的第三人举证难的问题
由于各国立法、司法及学理上就“善意”的认定尚未有一个客观的、可操作性强的标准,而是频频充斥着“过失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼,决定当事人实体权利的善意标准模糊不清,那么在诉讼程序上必然导致当事人举证上的困难。
2关于公示公信原则
2.1物权变动的公示
公示公信原则作为物权法的原则之一,是调整物权法律关系不可或缺的原则。物权变动的排他性和对世效力决定了物权非经公示不得变动,即没有公示就没有物权变动,公示是对物权变动的必然要求。
公示原则要求物权的存在与变动必须以一定形式公开表现出来并能被特定当事人之外的第三人所知悉,是物权变动过程公开化、确定化。对处于交易之外的第三人提供了“消极的信赖利益”,即“只要没有公示就没有物权变动”。一般不动产物权以登记为公示,动产物权以交付(占有)为公示,使原本存在于人们观念中的物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知,以公示确定权利的性质与归属,以维护交易过程的安全。
2.2物权公示的公信力
物权公示的公信力之表现以权利的正确性推定为前提的。对于不动产只要有登记存在,那么法律就推定登记的权利状态存在;对于动产,只要行使占有物上的权利的人为该物的占有者,就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三人,真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在,而且自己对公示的瑕疵并无过错,对公示的公信力仍不产生影响,第三人仍可借公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
公示与公信相辅相承,从不同的功能角度确保物权变动快捷顺畅地完成。公信原则以公示原则为基础,并在功能上加以补充。公示原则只提供给当事人消极的信赖,即只要没有公示就没有物权变动的信赖;公信原则却进一步保护当事人积极的信赖。公示原则是一把双刃剑,以公示与否来确认权利的归属;公信原则却“厚此薄彼”,保护信赖公示的第三人取得公示虚假的权利,牺牲真正权利人公示瑕疵的物权。
3善意取得制度与公示公信原则之取舍
善意取得制度中“主观善意”的要求背离了物权公示原则,否定了动产占有(交付)和不动产登记在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权,在客观上具有权利正确性推定的效力,即以登记的物权推定为正确的不动产物权,以占有的物权推定为正确的动产物权,从而实现对物上权利秩序的司法保护,并达到保护第三人利益的目的。根据这一原则,第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任,而善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担调查责任。善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原权利人追夺的抗辩权,然而第三人抗辩能否成功,则必须有足够的证据说明其善意,即要就其善意承担举证责任,恰恰违背了这一原则。
占有公信力是动产善意取得制度不可或缺的基础,并且强调了交易者的主观善意;而不动产善意取得制度则建立在登记公信力基础之上,并且强调受让人不知情。虽然两者实现相同的政策目的,但毕竟是两项不同的制度设计,其构成要件亦不尽相同。
在立法和实践中,公示公信与善意取得这两种制度的设置和运用不妨在某种程度上有机地结合,即取长补短亦或结合成一种独立的制度对第三人之利益进行保护。可以消除两种制度相悖之状况亦可有效解决善意取得制度中举证难的问题,从而达到对第三人利益的有效保护。
参考文献:
[1]成晓娜;试论善意取得制度的适用和法律冲突[D];中国政法大学;2006年.
[2]梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第278页.
[3]尹田:《论物权的公示与公信原则》《民商法论丛》第26卷,金桥文化出版(香港)有限公司2003年4月.
[4]高富平:物权公示与公信力原则新论,《华东政法学院学报》2001年第5期.
[5]王利明著:《民商法理论与实践》,吉林人民出版社1996年版,第363-364页.
[6]王轶:《所有权保留制度研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷.
[7]崔建远等著:《中国房地究产法研》,中国法制出版社1995年版,第266页.
[8]孙宪忠:再谈物权行为理论,《中国社会科学》2001年第5期.
[9]杨佳红;民法占有制度研究[D];西南政法大学;2006年.
[关键词]善意取得；无权处分；善意第三人
一、善意取得的含义
善意取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其动产或不动产转让给受让人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得要求受让人返还财产的制度。从其含义可以看出，善意取得制度的主要当事人有三个，即原所有权人、无处分权人和善意第三人。
二、善意第三人、无处分权人和原所有人的含义及相互关系
善意第三人是指在民事活动中占有人将其占有的他人的财产，擅自处分给所有人以外的不知情人（即受让人）。其特征是：在物的流转中处于第三人的位置，在主观上必须基于不知情的善意的心理，在客观上通过交换行为取得财产的所有权。
无处分权人（即物的占有人）是指对他人的财产实施占有并且将其占有的物非法转让给第三人的人。其主要特征：无处分权人对其无权转让的财产实施占有以后又恶意有偿出卖，并且将获取的钱财据为己有。
原所有权人是针对善意第三人而言的，指的是在善意第三人善意取得财产所有权条件成就之前，对该财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利人。其主要特征表现在：善意第三人善意取得财产所有权条件成就之前财产不被其占有，且在善意第三人善意取得财产所有权条件成就之后，不再拥有财产的所有权。
三、善意第三人取得财产的成就条件
由于适用善意取得制度，使物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于物上的其他权利，与当事人各方利害攸关，因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。对于善意取得的构成要件，应包括以下几方面：
（一）取得财产的第三人必须是善意的、不知情的
此为主观要件。善意与恶意是相对而言的，它的基本的含义要求不知情。所谓“不知情”是指第三人在实施该项民事行为时，对占有人非法处分给自己的标的物根本不知道是他人所有，第三人善意的认为占有人对交易财产具有合法的处分权。
（二）善意第三人与占有人之间所实施的民事行为必须是等价有偿的
它体现了善意第三人实施民事行为的公平性原则。众所周知，等价有偿是我国民法通则中的一项非常重要的基本原则，它是指除法律另有规定或者合同另有约定外，一方取得他人财产利益时应向对方支付相应的价款。其中等价即指按照质量论价值，它要求物的比价对等或大致对等，不显失公平。
（三）善意第三人实施的民事行为不能是显失公平行为
这一条件决定了善意第三人取得财产的合法性与否。民法意义上的显失公平是指民事主体实施了直接导致对方当事人明显有得，而对另一方当事人有重大不利的行为后果。本文所称的显失公平，就在于占有人在处分他人财产时没有按民事权利中的等价有偿原则公平交易，其价金明显低于当时一般售价，其结果在权益上对所有人有重大不利，相反该行为使第三人获得了超出在正常情况下所应获得的利益。需要提请注意的是，表现在价金上的显失公平，必须是占有人主观故意造成的；必须是为当时社会所公认的或是法律所不允许的；
（四）善意第三人对已取得的财产实施实际占有
善意第三人取得财产的民事行为大都具有实践性，民事主体的最终目的是对继受取得财产的实际控制。强调善意第三人必须对已取得的财产实施实际占有，有三个原因：1.善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。2.假如善意第三人不对已取得的财产实施实际占有，那么有利于转让人再对动产进行多次无权处分，所以，善意第三人不对已取得的财产实施实际占有在一定意义上有助于发生非正常利益变动，为无权处分人侵害他人权益的恶意提供有利之机。一旦不要求善意第三人必须对已取得财产实施实际占有，那么受让人受现实交付之前，此时若转让人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，谁的利益优先，无法予以平衡。3.善意取得的现代意义在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，在此，我们几乎无法从占有的表象来判断所有权的归属，若允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽，善意取得制度的目的也无法实现。因此，笔者认为把善意第三人必须对已取得的财产实施实际占有作为第三人善意取得财产的构成要件是非常必要的。
（五）受让人所取得财产，必须是无处分权人所处分的他人财产
善意取得制度，以让与人欠缺对标的物的处分权为要件。典型的无处分权人如财产的承租人、借用人等。实践中，无权处分行为主要包括四种情况：一是无所有权而处分财产的情形，如承租人对承租的财产不享有所有权，而将该财产让与他人；二是所有权受到限制而处分财产的情形，如某一共有人未经其他共有人的同意而处分共有财产；三是虽有所有权但无处分权，却处分了财产的情形，如在附条件买卖中，当事人约定在价金未完全清偿前，出卖人仍然保留所有权，买受人只享有期待权，在合同有效期间，出卖人不能就同一标的的所有权向他人转让，而买受人则可以处分其所享有的期待权；四是人擅自处分被人的财产。上述四种情况都发生无权处分的后果。
（六）须为出让人合法占有且法律允许流通的财产
根据无处分权的出让人占有出让物的依据，可分为合法占有和非法占有。基于法律行为或法律规定的合法原因而取得的占有，如基于租赁、保管、借用等合同关系而占有他人之物的，原则上应适用善意取得；与之相反，非依合法原因而取得的占有，如盗赃物、遗失物等，原则上不适用善意取得。同时善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产，对于法律禁止或限制流通的财产，则不适用善意取得制度。
善意第三人取得财产时只要同时具备上述六要件，其民事行为方具成就，由此转化成具有法律意义上的法律行为，并受到法律的认可和保护。这种保护的本身又是对第三人物权取得的限制和制约。
四、第三人适用善意取得制度取得财产的法律后果
善意取得制度涉及到三方当事人，即原所有权人，让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的六个构成要件的情况下，方可适用善意取得制度。适用善意取得制度后产生的法律效果如下：
（一）让与人与受让人之间的法律关系
基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人需要履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再以自己无处分权或以所有权人追索或索赔为理由，而请求受让人返还财产。
（二）原所有权人与善意受让人之间的法律关系
基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
（三）原所有权人与让与人之间的法律关系
原所有权人与让与人之间的法律关系，有两种情况：第一，原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿。第二，原所有权人与让与人之间原本不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产。原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权。
总之，善意取得行为最直接导致的法律后果是主体间物权关系的变更或终止。
参考文献：
[1]于海涌.物权变动中第三人保护的基本原则[J].法律科学，2001，（4）.
[2]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.
在《物权法》颁布以前,由于我国民事立法中没有明确确立善意取得制度。因此,对于善意取得制度的概念,理论界主要是通过对善意取得制度起源的考察进行界定的,可以说是众说纷纭。例如:有的学者将善意取得概括为:“善意取得也称即时取得,是指在无处分权的动产占有人将其占有的动产转让第三人的情况下,受让人因善意而依法取得该动产的所有权。”还有的学者认为:“善意取得,又称即时取得,是指动产占有人无权处分其占有的动产,如果他将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权”不论理论界关于善意取得制度概念的表述如何不同,但是,其本质仍是继承了传统的善意取得制度理论。传统理论上的善意取得制度具有以下几个特点:首先,善意取得制度仅适用于动产,不适用于不动产;其次,让与人是无处分权人;再次,受让人在受让财产时出于善意,而非恶意;最后,受让人已经取得受让财产的实际占有。《物权法》第106条对善意取得制度的概念作了明确的界定,善意取得,是指财产无权处分占有人将其占有的财产转让给第三人,如果受人取得该财产时出于善意且支付了合理的价格,则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或者他物权。
二、善意取得制度中“善意”之认定
相对于动产,受让人只有在善意受让动产交付时,才可以基于善意取得制度取得动产的所有权。现代民法中的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度中的“善意”即是这种意思,也就是受让人不知道或者不应当知道转让人转让动产时无权处分该动产。`
善意取得制度以保护善意受让人的利益为根本,以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全。静态的安全以保护原权利的人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的和平稳定;动态的安全则以保护善意无过失的交易者达到利益为己任,意在维护财产流通,谋求社会的整体经济效益。但是,这并不意味着受让人可以免除一切注意义务。如果受让人是因为重大过失而不知道让与人为无处分权,则不宜认定其为善意,只有当受让人确实不知且非因重大过失而不知道让与人为无处分权人时,才能认定其为善意。笔者认为,通常情况下,对受让人注意义务的认定,应采取推定主义,即推定受让人为善意,由主张其为恶意的人负举证责任。但是,为兼顾原权利人利益,这种举证责任也应有例外情形,比如:受让人受让物品的价格,是否明显低于同类物品的当地市场价格或是依相同习惯交易而形成的价格;又如,受让人与转让人之间有恶意串通的可能等情形。上述情况下则应由受让人举证证明自己为善意并且无重大过失,否则,即推定其为恶意。
三、赃物和遗失物是否适用善意取得制度
内容提要:刑事追赃活动具有二重属性，一为刑事侦查措施属性，二为民事强制履行措施属性。关于第二重属性，中国尚无民事基本法作系统规定，现有法律规范之间存在着诸多矛盾。司法机关的追赃活动因此面临重重困惑，亟需建立统一的赃物善意取得制度。
中国《物权法》确立了统一的善意取得制度，同时规定了不适用善意取得的例外情形，即《物权法》第107条中的遗失物。赃物[1]是与遗失物极为相似性的另一类动产，比较法上的通常作法是，将其与遗失物并列规定，排除适用善意取得。中国立法机关主张，《物权法》“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。”[2]《物权法》颁布不久，这一作法和解释便受到了不少质疑甚至批评。[3]笔者也主张确立赃物的善意取得制度，并对制度的具体构建作过探讨。[4]
不过，现有著述多注重从理论层面对该问题展开讨论，鲜有对中国司法实践的考察，建立统一赃物善意取得制度的呼声因此显得缺乏实践的应证。有鉴于此，笔者先后联系了中国不同地区的多个公安局、法院和检察院等机关，就赃物善意取得的若干法律和实践问题进行了调研。结果显示，由于关于赃物善意取得的现行法律存在严重冲突和大量漏洞，司法实践(尤其是追赃实践)面临重重困惑。本文拟对中国追赃实践进行分析，对现行立法进行梳理，对司法追赃实践活动面临的困惑加以总结，以期为赃物善意取得制度的统一提供参考。
一、司法追赃活动及其对善意取得的制度需求
追赃是追缴赃物的简称，追即追回，缴即缴纳、上缴。追赃一词既包含了追回赃物的过程，又包含了将追回的赃物返还给受害人、第三人或者上缴国库的处理结果。追赃一词在含义上有广义和狭义之分。广义的追赃是指一切追回事实状态上的赃物并恢复其本来财产归属关系的行为，既包括刑事诉讼中的追赃活动，也包括行政执法中的追赃活动;既包括行政机关、司法机关的追缴行为，也涵盖个人的追讨行动。而狭义的追赃仅指公安局、人民法院、人民检察院等司法部门对行为人通过犯罪行为获取的现金、物资及其孳息易于追回并依法处理的司法行为。[5]本文中的“追赃”一词仅限于狭义上的追赃活动，即公安机关、人民检察院、人民法院等司法机关所开展的强制性、无偿追回赃物并返还案件当事人或者上缴国库的司法活动。
根据第三人取得赃物时的主观状态及其支付对价的不同，我们可以将司法机关向第三人的追赃活动作如下分类:
1·第三人并非出于善意取得赃物，即第三人在取得赃物时，主观上知道或者应当知道物为转让人通过犯罪行为所得。第三人在明知或者应当知道去所获取的物为赃物的情形下，仍然取得该物，容易纵容犯罪行为，主观上具有强烈的可非难性，当然不能取得赃物的所有权。不论第三人是否支付了对价，司法机关均应当将其取得的赃物予以追缴并返还给被害人或者上缴国库。
3·第三人出于善意取得赃物并且支付了合理对价。前述两种情形不涉及到赃物的善意取得问题，司法机关的追赃活动通常能有效解决被害人与第三人之间的争议。但是，当受让人主观上是善意的并且支付了合理的对价时，司法机关是否应当将第三人从犯罪人处取得的赃物一律追回待刑事案件侦破并审理完毕之后，司法机关应当将追回的赃物归还给谁，是否一律归还被害人，还是应当归还第三人其法律依据在哪对被害人和支付了合理对价的善意受让人来说，前者根本不愿意无辜丧失自己的财物权利，后者支付合理对价后当然希望取得对财物的所有权，二者之间于是产生了非此即彼的矛盾和冲突。犯罪人向善意受让人转让赃物的行为构成无权处分行为，受让人可能通过如下两种方式取得赃物的所有权:一是继受取得，即犯罪人向善意第三人处分赃物的行为得到被害人的同意或者追认，或者犯罪人后来通过适当方式取得赃物所有权;二是原始取得，即善意受让人根据善意取得制度取得对赃物的所有权。而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受让人难以通过继受取得的方式取得对赃物的所有权。
因此，追赃活动解决被害人和支付了对价的善意第三人之间冲突的关键在于，特定赃物是否适用善意取得制度。中国先后有部分司法解释对少部分犯罪中赃物的善意取得问题作了规定，但这些规定的构成情况和实践效果如何是否能够为追赃活动提供有效的制度支撑后文将对此予以分析。
二、赃物善意取得的立法现状及剖析
从中国现行立法来看，与司法追赃活动和赃物善意取得问题有联系的法律规范在数量上有8个，学说上对这些法律规范的解释也不尽一致。笔者将根据规范的效力等级，对这些规范进行分类，并逐个探明其内涵，然后对这些规范的相互联系和整体构成作出评述。
1·法律。如前所述，司法追赃活动具有刑事和民事两重属性，所调整的法律关系包括刑事法律关系和民事法律关系，前者规范的重点是刑事侦查意义上的赃物追讨，后者规范的重点是被追讨赃物的权利归属。
【关键词】无权处分善意制度《合同法》51条规定了无权处分的定义：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第89条是善意取得的法律依据：共同所有人对共同财产享有权利承担义务，在共同关系存续期间擅自处分财产一般认定无效。但有善意、有偿取得财产的，应维护第三人合法权益。《合同法》第49条就是表见的概念：行为人没有权、超越权权终止后以本人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有权的，该行为有效。《合同法》74条规定了撤销权的内涵：债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权的行为，请求法院撤销。本文从以上四种制度说明无权处分和善意取得的关系。
一、我国法律对无权处分效力的具体规定
二、无权处分制度与善意取得制度的关系
善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。善意取得制度是指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设产的权利，善意第三人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。善意取得制度的设立目的，乃在于更好地保护善意第三人的利益，但对于保护权利人的利益也大有裨益。在权利人向善意第三人主张返还请求权之前，物已因不可归责于善意第三人的原因灭失时，如无善意取得制度，则物的风险仍由权利人负担，反而对权利人不利。动产无权处分行为的效力的一般规定，直间影响到善意取得制度一般规定的制度设计，属于理应考察的前提性问题。
在无权处分行为有效的前提下，第三人可依有效合同要求无权处分人履行合同，交付标的物。但是第三人为恶意时，即使无权处分人已经交付标的物，也不能获得标的物的圆满物权，原权利人仍可基于物上追及力向其主张返还原物请求权。在第三人为善意的情况下，无权处分人交付标的物之前，权利人仍对标的物享有所有权，可以向无权处分人主张返还原物请求权。此时，权力人如先行取回标的物，使其所有权恢复圆满状态，则导致无权处分人履行不能，善意第三人只能依有效合同要求无权处分人承担违约责任。原权利人只能要求无权处分人承担侵权责任或返还不当得利。
三、无权处分和善意取得在法律适用上的的原则
以利益平衡原则为确定无权处分的效力。利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利心的私人之特定利益的确认和保护；秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全”；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中，一种为公正的载体；另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，当然舍弃公正而保护秩序。
关键词：物权公示善意取得善意标准
一、我国动产善意取得制度之不足。
动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国目前的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨；动产善意取得制度的效力如何以及动产善意取得制度的举证责任不清，致使当事人举证困难，对第三人的权利保护难以落实等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。
二、完善我国动产善意取得制度之设想。
如何构建我国动产善意取得制度，学术界已进行了多年的探讨和论证，笔者认为，要建立符合我国社会主义市场经济的动产善意取得制度，必须从以下五个方面入手：
（一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础。
关于善意取得制度的理论基础，从来是一个仁者见仁，智者见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等学说。仔细分析诸种学说，无一不是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度的理论基础。笔者认为，占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信之外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能取得财产所有权，此即为善意取得制度建立的理论基础。
（二）明确我国动产善意取得制度之构成要件。
在我国将要建立的有中国特色社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件。
1、受让人须为善意。善意取得中的“善意”，系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。
3、受让人须实际占有由让与人转移占有的财产。善意取得以实际占有为前提，只有受让人实际占有该动产时才适用善意取得。
4、客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，原则上适用不动产取得制度的规定。
5、让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。
6、让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，才有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。
（三）明确我国动产善意取得制度之适用范围。
2、动产质权。在我国民法领域，关于动产所有权的善意取得制度已取得一定的研究成果，但关于动产质权的善意取得尚无人问津。在一般情况下，动产出质人设立质权，须对于出质标的物享有一定处分权，但是如果出质人交给质权人占有的标的物，其所有权非属出质人而归根本无意为质权人提供质押担保的第三人所有，而质权人占有该标的物时并不知情，质权人能否取得这一质物的质权，涉及到质权人对质权的善意取得问题。动产质权的善意取得，没有立法依据，而质权与抵押权从合到分对此又产生了疑难，质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在两个主体利益的冲突，一是为质权人的质权利益，二为动产所有人或经营管理人的利益，如确认了质权的善意取得，势必使所有人或经营管理人的权益置于风险或受损之中，反之，则会造成质权的不安全。
3、动产善意取得制度适用范围的例外。
（2）、不可代替物和采用登记对抗的动产对善意取得的排除。善意取得制度并非忽视原所有人的利益，而是认为其权利的保护可以通过向无处分权人请求赔偿来实现，当转让物品为不可代替物时，如祖传字画、文物等，如果再适用通过向无处分权人请求赔偿的方式来处理，则原所有人的利益将无法得到保护，所以不可代替物不能适用善意取得制度。船舶、航空器、机动车辆是以登记而不是以占有为公示方法的，受让人不可能误信动产占有人为有权处分人，因此也不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流转的物也为善意取得所排除，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、等不能在市场上交换，当然不能适用善意取得制度。
（四）明确动产善意取得制度的效力。
善意取得涉及原权利人，无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三个方面产生法律效力。
1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。
2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。
3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人的所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上的根据，亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还不当得利仍不足以弥补原权利人损失，则应由不法转让人负损害赔偿责任。
（五）规定动产善意取得制度的举证责任。
因此，为平衡利弊，应当在关于善意取得的民事实体立法中明确规定，受让人有义务提供证据证明其为善意，否则推定为恶意，这样才能实现物权法设定善意取得制度的立法初衷，保护善意制度不被恶意的受让人滥用，当然受让人在动产交付所有权发生转移过程中必须始终出于善意方能适用善意取得制度。一般情况下，受让人有下列行为之一的，可以推定其为恶意：受让人主张不知情有悖于诚实信用原则；受让人以明显低于市场价格购买动产且无正当理由；无处分权人有明显可疑之处的；第三人能够提供但拒绝提供无处分权人情况的。推定受让人为恶意而由其提供证明其为善意的立法模式，也存在着明显的弊端，主要是涉嫌刑事犯罪过程中，公安机关有可能会利用赃物受让人为恶意取得的规定，对受让人进行有罪推定，所以为防止权利滥用，应明确这种推定只限于民事诉讼，在非民事诉讼中，第三人受让动产善恶不明时，应推定其为善意。
五、结语
总之，动产善意取得制度是物权法上的一项重要制度，通过对该制度的探讨，促使我们正确理解该制度的理论基础、构成要件、法律效力以及适用范围，逐步建立健全我国完整的动产善意取得制度，以便妥善地解决纠纷，保障交易的安全，维护社会主义市场经济秩序。
主要参考资料
1、贾伟杰：《保护善意第三人制度以及适用范围》，《人民司法》2003年第1期。
2、陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，2000年版。
3、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版。
4、南军：《动产善意取得》，人民法院网，2003年3月。
5、王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，《现代法学》，1997年第5期
6、付春明：《善意取得制度新论》，中国民商法律网，2000年1月30日
7、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版。
2007年4月1日，原告刘圆、李静（刘圆之母）以侵权纠纷为由将刘梦之父刘建、张慧以及某银行甲支行诉至法院，请求法院确认被告刘建、张慧与甲支行签订的抵押贷款合同无效。
原告李静1995年5月与被告刘建登记结婚，1998年生有女儿刘圆。2005年初李静夫妇购买了位于西雅小区的一幢房屋，房屋所有权证上的产权人登记为刘建，共有权人一栏空白。后刘建伪造了一份房产证交给李静。2005年5月20日，刘建与另一被告张慧伪造结婚证，与甲支行签订《个人购房借款合同》并贷款8万元，到房管局办理了抵押登记手续。2006年3月，李静与刘建协议离婚，在《离婚协议书》中双方约定将“西雅小区住房所有权归女儿所有”，李静作为监护代管人。李静持“房产证”到房管局查询时，才获知房屋已被抵押的事实，假“房产证”亦被房管局收缴。李静遂与女儿共同提讼。原告认为，被告刘建、张慧采取非法手段伪造证件，甲支行未认真审核即与之签订抵押合同，在房屋上设立抵押权，侵害了原告的合法权益，请求法院确认抵押合同及设定的抵押权无效。
经查，2005年5月刘建通过中介机构向甲支行申请二手房贷款8万元，用于购买讼争房产。刘建向甲支行提供的结婚证明中配偶为张慧，刘张二人均在抵押合同及共同还款责任书上签字确认。甲支行认为符合贷款条件，向刘发放了贷款并办理了房屋抵押登记手续。原告后，刘建承认了与李静的夫妻关系，以及在李静不知情的情况下，与张慧伪造结婚证骗取银行贷款并将所购房产进行抵押的事实。
善意取得制度
该案目前尚在审理中，但有关事实已基本明晰，即被告刘建采取欺骗手段，擅自将夫妻共有房产抵押给银行以骗取银行贷款。案件的诉讼焦点，除了原、被告的未成年女儿是否具有诉讼主体资格之外，核心问题就是银行取得抵押权是否合法，以及是否构成善意取得。如果是，原告就只能向被告刘建和张慧主张赔偿损失；如不是，则银行的抵押权无效。因此，在分析本案之前，有必要对善意取得制度先做一简单分析。
善意取得，是指财产受让人出于善意，受让无权处分人转让的财产，从而取得财产所有权或其他物权。
善意取得涉及三方当事人之间的法律关系：（1）原权利人与受让人之间的法律关系，由于在原权利人与受让人之间将发生物权变动，受让人是否构成善意取得将是原权利人能否主张物权的基础；（2）让与人与受让人之间的法律关系，双方基于债权债务关系而导致物权变动的结果，债权债务是否合法有效以及是否得到适当履行是判断“善意”的前提；（3）原权利人与让与人之间的法律关系，由于让与人的行为导致原权利人的物权消灭，让与人将向原权利人承担违约或侵权的民事责任。在三方关系中，原权利人的利益遭受了损失，但是因此而形成的债权（违约之债或侵权之债）不能对抗出于善意而取得的物权，善意取得制度的设立本身就不是为平衡当事人的利益，而是以保护交易安全、维护物权稳定为目的，是在债权与物权冲突的情况下，在原权利人和受让人之间作出的一种强制性物权配置。
关于善意取得，最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条中规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”于2007年10月1日开始实施的《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或应当知道该权利的除外。”《物权法》不仅对善意取得的构成要件做出规定，而且明确了担保物权等其他物权同样适用善意取得制度。
根据上述法律，善意取得的构成要件包括：
以合理的价格转让。有偿转让是善意取得的重要构成要件，也是对抗原权利人的前提，除公益捐赠外，无偿转让本身就足以引起对交易正当性的怀疑。转让价格是否合理，是体现“善意”的一项外在表征，过低的转让价格因存在不合理交易的嫌疑，同样可以导致对“善意”的否定。值得注意的是，对“以合理的价格转让”是指已经支付了合同对价还是有偿转让合同生效即可，存在不同理解。笔者认为，“以合理的价格转让”应当以受让人已经向出让人支付对价为标志，因为在尚未支付对价的情况下，原权利人主张恢复原状不会给受让人带来实际损失。
转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《担保法》、《合同法》等均以不同的表述方式明确了登记和交付分别是不动产、动产物权变动的生效要件，《物权法》确立了以登记为不动产物权设立、变更、转让和消灭的原则和以交付为动产物权设立、转让的原则。就不动产而言，只有登记的不动产物权的权利人才能够在法律上推定为真正的权利人。在善意取得中，如果受让人尚未实际占有动产或者取得不动产后未作变更登记，那么受让人就还没有取得物权权利人的地位，原权利人的物权并没有灭失，受让人与出让人之间的债权不能对抗物权。
对本案的法律分析
在《物权法》体系中，担保物权是他物权的基本构成部分，善意取得作为物权强制配置的制度，同样适用于担保物权。就本案而言，判断银行是否属于善意取得抵押权，可从以下几方面进行分析：
被告刘建是否完全享有抵押房屋的所有权
我国《婚姻法》规定，除双方约定和一些特殊情形外，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产归夫妻共同所有。本案所涉抵押房屋是原告李静与被告刘建结婚近十年后所购买，在没有书面约定和法律规定应属于一方财产的情形下，应认定为二人的共同共有财产，另外，《物权法》第103条亦规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。处分夫妻共同共有的财产，应由夫妻双方平等协商、取得一致意见后方可作为。刘建伪造房产证的行为，以及房产登记簿没有记载李静为共有权人的事实，不能否定李静对夫妻共有财产的合法处分权，刘建无权独自作出抵押房产的决定。
银行对抵押物权属的审查是否适当
抵押权的设立有无瑕疵
办理不动产抵押登记是抵押权生效的条件，在设立抵押权过程中有无瑕疵会直接影响到抵押权的效力。本案中，银行依照法定程序，与房产证记载的所有人刘建到房产管理部门共同办理抵押登记，登记部门在登记过程中未提出审查异议，银行取得他项权利证书，抵押权已经依法设立。
银行是否支付了合理对价
本案中，银行依借款合同约定向被告刘建发放了贷款，即为支付对价。贷款额与抵押物价值的比率是债权人与抵押人协商的结果，无论比率高低，债权人也只能就债权额受偿，因此抵押率不能作为判断对价是否合理的标准。只要双方抵押率出于双方真实意思表示，就应当认为是合理的。