摘要末位淘汰制度作为一种新型的绩效考核方法，自引入国内便广受管理学与劳动法学界热议。该制度有其合理性基础，但与此同时也存在着潜在的法律风险。从法律条文解释、雇主合理期望空间、主观因素三个角度解读不能胜任具体之内涵，厘清末位淘汰与不能胜任的关系，确定在末位淘汰制度下，雇主适用《劳动法》第26条第二项的情形。企业将末位淘汰写入用人单位的规章制度，并以劳动者违反规章制度为由解除劳动关系的行为对其进行合法性分析。末位淘汰制度应该适用“三分结构”——分行业、分层次、分方式的形式，以缓解劳动关系双方的矛盾，解决目前该制度存在的问题。
关键词末位淘汰不能胜任合法性
引言
最高院指导案例18号——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案是关于末位淘汰制度引发劳动关系解除的典型指导案例。在该案件中，王鹏从分销科销售转岗至华东区从事销售，基于中兴通讯公司的《员工绩效管理办法》，王鹏在两次员工绩效考核中都处于末位等次，中兴通讯公司认为王鹏不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。[1]法院生效裁判认为本案不符合据此单方解除劳动合同的法定条件，存在违法解除劳动合同的情形，中兴通讯应当依法向王鹏支付经济补偿标准的二倍赔偿金。
立法中对“不能胜任”缺乏明确的解释，加之在最高院颁布的指导性案例18号中，法官旨在说明“末位等次”与“不能胜任”的关系，从而否定了用人单位仅以劳动者居于末位等次而单方解除劳动关系的事实却回避了对“不能胜任”作出明确的界定,劳动者“不能胜任工作”的判定问题就成为了一个遗留下来的难题。本案中兴通讯将“末位淘汰制”以用人单位规章制度的形式淘汰劳动者，涉及到用人单位将末位淘汰制度写入公司内部规章制度的合法性分析。
一、末位淘汰制度的困境
（一）管理学角度
对于末位淘汰制度，在2008年劳动合同法颁布实施之前，国内的研究普遍集中在管理学的领域，如姚德超的《企业绩效考核结果的处理与运用研究——以“末位淘汰制”为例》、王宏的《论末位淘汰制在现代企业管理中的应用》等，这些论著具体的指出并分析了末位淘汰制度存在的优缺及未来的发展前景，旨在使之更好的融入现代企业管理中，他们更多的是站在企业方的立场，目的是为使“末位淘汰”更为本土化的适应市场经济的发展，换句话说他们解决的问题仅仅停留在什么是末位淘汰？末位淘汰有什么作用？末位淘汰可能带来什么负面影响？以及如何有效的实施末位淘汰制度发挥其最大效用价值？他们所做的研究浮于制度本身，而非一个更为全局的角度，所以在劳动合同法出台后引起学界强烈的反对。
末位淘汰制度以KPI和二八定律[2]为理论基础，公司运营过程中产生的高额收益是少数人的工作成果，剩余劳动力创造的价值则是附属产品并没有多大价值。为了公司的长效发展、节流开源，就必须要对剩余劳动力作出调整。其中，最为有效的手段就是裁员，通过绩效考核手段解雇那些对公司没有多大贡献的员工，减少资源浪费的同时也带动其他员工的工作积极性。
末位淘汰制度符合公司经营的本质逐利，在市场竞争激烈的环境下想要取得优势地位，必须要打破平均主义，发掘人才优势。人们对末位淘汰制度存在一个普遍的误区，认为该制度设计目的在于淘汰居于末位等次的“不合格”员工，从而更新企业活力。而实际上末位淘汰的重点并不应该落实在“淘汰”上，而是建立一个精英团队。企业在正常经营时期，如果普通职工每年的淘汰率低于2%，在职工的收入分配总额中与企业绩效相挂钩的“活”低于15%，企业内高素质人才的比例低于10%，在竞争性领域里企业的股本纯而又纯，这样的企业将难逃死亡的结局。[3]邵士庆总结了许继集团发展的四条“死亡线”，想要跨过第一条“死亡线”就必须设立科学合理的淘汰制度，将员工从终身雇佣转换为比例淘汰，通过定期的考核制度与完善的指标评估优胜劣汰，将最好的资源分配给对企业最有效用的少部分人，使精英团队的优势作用发挥到最大化，持续性的保持企业的竞争力。
但与此同时，管理学家们也逐渐意识到该制度在落实到实践中存在的潜在风险。其一，科学合理的绩效考核制度设计的难度。每个部门、单位的发展水平不同，以统一的标准去评估同行业、同岗位的员工，可能会产生“优汰劣胜”的后果；其二，末位淘汰制与现代人本管理思想的冲突。末位淘汰制属于典型的强势管理，员工长期处于高度紧张甚至敌对的状态，很容易造成企业内部文化的不和谐，形成短期效应。而人本管理思想注重挖掘人的内在潜能，旨在营造一种宽松、相互信任的氛围，充分发挥人的主观能动性，从长远角度看来，人本管理带来的利益更大；其三，末位淘汰制度的长期使用可能对企业总体绩效造成损失。末位淘汰制度设定的刚性条件，很有可能使企业流失一大批年轻的具有潜力但可能经验不足的血液，这对企业的长期发展是不利的。员工也会因此很难产生对企业的归属感，不利于企业的文化建设；其四，末位淘汰制度存在违法的可能。比如居于末位等次的员工的工作量、工作能力可能已经达到了同行业、同岗位的一般水平，但末位淘汰制的适用必然会产生排名，雇主借此单方解除劳动合同带来的法律纠纷等。
（二）劳动法学角度
二、合法性反思
（一）“淘汰”的内涵
传统意义上的“淘汰”，即用人单位单方直接解除与劳动者的劳动关系。在我国，劳动关系的解除具有法定性，仅限于《劳动法》第二十五条[4]、第二十六条[5]之规定。用人单位以“末位淘汰”直接解除劳动关系过于刚性，极易激发劳雇双方矛盾。为了缓和这种矛盾，用人单位在与劳动者协商一致的情况下可以通过降职降薪或调岗的方式妥善处理，这种平和性的手段被视为新型的“淘汰”。
（二）末位淘汰与不能胜任之辨析
1.不能胜任之解读
劳动部办公厅印发的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定对“不能胜任工作”的解释为不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。可以看出该说明对于不能胜任的解释是从结果上看的，劳动者未依约完成指定的符合同岗位、同工种一般水准的工作量是不能胜任工作。该说明过于简单抽象，难以在司法实务中对判定劳动者不能胜任起到指引作用。
《劳动法》第二十五条和第二十六条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的情形，其中前者属于因劳动者过失行为导致劳动关系的解除，后者是其他客观因素而非劳动者主观过失导致的劳动关系的解除。根据体系解释可以推断出《劳动法》第二十六条第二款：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”属于劳动者客观上不能继续履行合同约定的义务，即“不可归责于劳工的事由，导致其学识、能力、技术等在客观上无法胜任工作的情形。”但对于劳动者主观因素上不能胜任工作是否囊括其中呢？面对劳动者“能为而不为”、“怠于履行”等情形，用人单位是否有权行使单方解除权呢？该点将在后文论述。
2.雇主的合理期望空间
劳雇双方的选择是建立在最初选择时双方的基础条件上，只要没有超出双方最初的期望空间，在合理的幅度内基础条件是可以有所变化的，此时劳动关系是不得已单方解除的，但是可以通过双方协商调整劳动岗位等方式作出折中解决，如劳动者因工负伤部分丧失劳动能力。借鉴德国雇主合理的等值性期待（GleichwertigkeitErwartung)理论[6]，劳动者欠缺劳动能力但尚未达到完全缺失的状态，在此情势下的业绩依旧能够满足雇主原初的预期空间是属于部分不能胜任，部分不能胜任是不能单方解除劳动关系的，而需要通过培训、调整岗位等手段调和。劳动者由于完全丧失劳动能力，即完全丧失了继续履行劳务给付合乎雇主期望空间的能力，其最初与雇主形成劳动关系所依据的基础条件已发生根本性不可逆转的变化属于完全不能胜任，如果此时要求雇主继续履行劳动合同是显失公平的，如劳动者从业资格丧失。
3.主观因素解读
“能为而不为”、“怠于履行”等主观因素导致的合同约定的义务无法完全履行，与劳动者客观不能胜任有所区别，是劳动者由于主观上的原因，往往是消极的因素——个人过失性无法履行。客观上的不能胜任是以一种直接的明显的状态呈现出来，如劳动者丧失劳动能力。而主观上的不能胜任则是间接的不明显的，只能依据劳动者的行为推断出。
基于上述考虑，主观因素导致的不能胜任可以被囊括进《劳动法》第二十六条第二款之“不能胜任”，作为用人单位行使单方解除权的法律依据。但劳动者不得以《劳动法》第二十六条第二款请求用人单位支付经济补偿金。用人单位或可在规章制度中体现主观消极因素致使劳动合同无法继续履行的责任以规范劳动者的工作行为，在劳动者多次违反规章制度的前提下，依据《劳动法》第二十五条第二款“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”之规定解除劳动合同。这种情况下不需要考虑经济补偿金的支付问题，但是对于如何认定劳动者的主观不能用人单位需审慎。
（二）用人单位的自主决定权之度
如用人单位以擅自变更劳动合同的方式间接的“淘汰”劳动者，通过将劳动者安排到非依劳动合同约定的岗位、擅自降低劳动者的工资报酬、增加劳动者工作内容而不给付相应报酬等手段，使劳动者不堪忍受主动解除劳动关系。或者基于劳动者不能胜任的理由，实施不利调岗。此外，还存在着用人单位故意制定过于严苛的规章制度，利用劳动者的弱势地位，动辄以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动关系，严重的损害了劳动者的合法权益。对于用人单位自主决定权的界限厘定就显得尤为重要了。
用人单位的自主决定权并不意味着随意支配权，劳雇双方的地位是平等的。劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》规定：按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。可以看出用人单位的自主权仅限于劳动者不能胜任工作的情形，在其他情况下，用人单位变更劳动合同都需要与劳动者协商一致。此外，用人单位在行使自主决定权的同时，有义务证明其行为的合法性与充分合理性。因为这种情况下劳动关系的解除，使得劳动者处于被动地位，如果举证责任落在劳动者的身上颇为不利。
（三）解除劳动关系的合法性
用人单位采用末位淘汰制度择优选择，是企业追求效益最大化的体现，其本身并没有合法或违法的定性，只是公司将该制度作为手段具体运用的时候会面临法律风险。判断其是否违法需要综合多项因素考量，公司是否以此为由解除了劳动关系？制度的制定、程序的运行和具体的实施是否合法等，故而末位淘汰制度须得以合理合法的方式结合企业自身的具体情况审慎运用。
从制度设计来看，末位淘汰制度作为一种新型的绩效考核手段，符合企业经营之本质，有一定合理的生存空间。以末位淘汰为由解除劳动关系的法律风险在于用人单位能否证明劳动者处于末位等次确因不能胜任工作或者以严重违反内部规章制度为由解除劳动关系。其法律依据是我国劳动法规定解除劳动关系必须基于法定事由，即使基于双方事先约定的事由也是无效的。末位淘汰制度其实是用人单位在寻求法定解除劳动关系事由之外的可行性的替代方案，但其本质还是法定解除事由的另一种演变。
在实践中会存在以下几种问题：（1）如果雇主将合理期望的标准限定在一小部分人身上而非整个群体（绩效衡量标准的一致性），如被淘汰的员工本身已达到从业岗位应有的普遍水平的业绩标准，但雇主以“合理期望”认为其居于末位等次“不能胜任”解除劳动关系。（2）将末位淘汰制度引入用人单位的规章制度，即使在经过与职工代表大会或全体职工讨论、平等协商确定后，并予以公示或告知，使得末位淘汰作为用人单位内部规章制度获得劳动法的支持的情况下，用人单位与绩效考核中处于末位等次的劳动者解除劳动关系是否合法？
三、末位淘汰制度适用的合法空间
（一）三分结构
在主流学术界出于对劳动者的保护，以该角度对末位淘汰制度进行批判。笔者认为这种“一刀切”的方式抛开了企业的利益，应该分行业、分层次、分方式的适用末位淘汰制度。
1.分行业
2.分层次
将劳动者分为两层——中高层与底层。末位淘汰制度这种管理模式其目的在于最大限度的挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化，中高层劳动者一般认为是高级管理人员，如经理、财务负责人等，在公司管理层中担任重要职务、负责公司经营等重要事项，公司的长效发展很大程度上是依靠其日常的经营管理，对这些人实行末位淘汰优势效果比较明显。
末位淘汰最终目的在于打造精英团队，二八定律中创造企业核心效益的是少数百分之二十的人，而底层劳动者对企业所创造的价值微乎其微，其工作内容服务于上层领导的指派，充当直接执行者。处于底层的劳动者大多工作形式简单，不要求劳动者工作能力强于一般水准，具有可替代性。与此同时，底层劳动者维权难度系数大，在被解雇后重新流动到市场会有很长一段空白期，对社会资源造成浪费。末位淘汰的实施在底层劳动者角度带来的利益远不足以弥补可能产生的法律问题。而中高层掌控着公司经营的重要脉络，如果实施终身聘用制，则会造成人才的不流动，甚至引发公司内部管理“老龄化”。企业的与时俱进需要注入新鲜的血液，中高层的淘汰竞争很有必要。
3.分方式
这里涉及到对“淘汰”的具体内涵之反思。除了传统意义上的“末位淘汰”，即直接解除劳动关系，能否通过降职降薪或调岗的方式缓和该制度在实践中的恶性影响。涉及到用人单位的自主决定权的界限问题，用人单位虽然依法享有用工自主权，但是如果其滥用该权利，恶意以不利调岗的方式间接逼迫劳动者自己主动提出辞职，从而免于经济补偿金的支付，又实现了与其解除劳动关系的目的是不合法的，要求用人单位实施替代性调岗、降职等措施时主观必须是善意的。居于末位等次的劳动者确实无法胜任工作，用人单位应该根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果员工仍不胜任工作，才可以单方解除劳动合同，并且要支付补偿金。
（二）审查制度
用人单位主导企业劳动规章制定时，日本和我国台湾地区的经验表明，国家公权力对劳动规章的内容进行审查成为必要。[10]在工会、职工代表以及企业沆瀣一气的情况下，企业制定末位淘汰制度实质上可以认定为单方主导行为，劳动者面对三方的强大压力，容易成为企业追求利益的牺牲品，公权力的介入使得企业不敢为所欲为，并且也为劳动者提供了相应的救济途径，我国公权力介入审查也是很有必要的。
司法机关在对末位淘汰制度审查时，除了对制度本身合法性的要求以外，制度内容也需要具有合理性。合理性很难用标准去定义，本身就是相对主观的东西。笔者认为在审查是否合理是时，首先确定劳雇双方是否处于平等的地位，其次判断末位淘汰的标准是否过于苛刻，调整的百分比过高，最后评估末位淘汰制度对于企业管理的必要性。
劳动关系双方在法律上被赋予平等地位，但是由于我国处于用人单位主导制定劳动规章，劳动者只是参与的角色，未达到决定的地位，这实际上是对劳动者权利的剥夺。末位淘汰制度在征求劳动者同意时，双方的协商谈判会促进管理模式的优化，站在不同角度对企业管理做出理解。使劳动者更多地参与企业的管理与决策中去。
四、余论
用人单位规章制度是企业管理员工的自治手段，末位淘汰制度源自于海外企业，逐渐影响到国内企业的管理。国内企业在适用该制度时更注重企业本身的收益，却忽略了劳动者的权益保护。我国企业存在滥用末位淘汰制度的问题，甚至混淆末位淘汰和不能胜任的概念，使劳动者被动解除劳动关系，这也损害了劳雇双方平等的原则。目前在企业管理方面仍然处于探索阶段，劳动法的规定与企业管理制度也存在冲突。针对末位淘汰制度，分行业、分层次、分方式的适用该制度更具有合理性，但是按照企业长远发展来看，末位淘汰制度存在更新的必要。我国在对末位淘汰制度进行审查时，鉴于劳动者对于单位规章制度参与度极小的考虑，应该进行合理性审查，以保障劳动者的权利。无论是对末位淘汰制度概念的分析，还是对“不能胜任”的解释，都试图从劳动者的角度出发，争取权利的最大化。在企业管理制度探索过程中，需要寻求劳动关系双方的平衡，力求制度的合理性与合法性。
[1]中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案，指导案例18号，最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布。
[2]KPI即KeyPerformanceIndicator，是一种目标量化的手段，用于衡量工作人员工作绩效表现的量化指标，是绩效计划的重要组成部分；二八定律又称80/20定律、帕累托法则，是指20%的骨干人员创造企业80%的价值。
[3]邵士庆、崔子修、金焕玲主编,透明的艺术,中国经济出版社,2004年01月第1版,第253页。
[4]劳动法第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
[5]劳动法第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
[6]BAGArbeitsrechtlichePraxis,KSchG1969§23Nr.33.
[7]杨灵霏.末位淘汰制度的合法性探究[J].法制与社会,2015,(第22期).
[8]张维迎.关于《北京大学教师聘任和职务晋升制度改革方案》(征求意见稿)的十四点说明[J].学术界，2003，(5):27-44.
[9]殷骏.新进教师”非升即走"制，高校真的准备好了？[N]东方网,2015.12.21
[10]沈建峰.论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析[J].比较法研究,2016,(第1期).