摘要：我国现行的违宪审查制度存在较大缺陷，难以解决实践中发生的各类规范性法律文件不时抵触上位法甚至违宪的严重问题。因此，有必要考虑引入新的制度因素，以加强和改进违宪审查。在我国宪政体制框架下，人民检察院是最适合的违宪审查程序启动机关。检察机关应当依据《立法法》等法律的有关规定，及时进行违宪检察工作的试点，探索启动违宪审查程序，逐步建立和完善违宪检察制度。
关键词：违宪审查;违宪检察;检察制度;法制统一
在中国迈向法治国的进程中，一个应当引起高度重视的问题是违宪[1]事件的时常发生。在现实生活中，各种规范性法律文件违反上位法的情况并不鲜见。例如，行政法规抵触法律，司法解释“修改”，法律，有的法规甚至与宪法发生冲突。显然，现行的违宪审查制度并没有发挥出所期望的作用。进入新千年以来，一些有助于违宪审查的重大措施相继出台—《立法法》颁布(2000年)，国务院颁布《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》(2001年)，全国人大常委会法制工作委员会设立法规备案审查室(2004年)，《各级人民代表大会常务委员会监督法》颁布(2006年)，等等。然而，这些措施并没有能够改变现行违宪审查制度形同虚设的窘境。事实证明，有必要考虑引入新的制度因素加强和改进违宪审查。笔者认为，在我国宪政体制框架下，人民检察院是最适合的违宪审查程序启动机关，检察机关有必要、也有责任开展违宪检察。
一、规范性法律文件的违宪状况
从法治严格主义的角度审视，我国目前各种规范性法律文件的合宪状况并不容乐观，违宪现象屡有发生。在实践中，负面影响比较大的违宪情况主要有以下几种。
1.行政法规与宪法、法律相抵触。
2、司法解释“修改”被解释的法律。
更有甚者，个别地方司法机关制定的一些“准司法解释”在突破法律规定上似乎走得更远。2003年，某省高级人民法院发布了一份《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，提出了在发展经济的新形势下处理罪与非罪的十条法律界限，包括：对在招商引资活动中支付的各种必要费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理;国家工作人员在工作、生活或人际交往过程中不是基于权钱交易而接受礼品、纪念品的，不作犯罪处理;对有突出贡献的干事创业者、企业家、科技骨干人员等，确实构成犯罪，主观恶性不大，认罪态度好的，酌情从轻处罚;符合法定条件的，可以依法判处缓刑或免刑，让其继续工作，戴罪立功;等等。[6]该《意见》公布后，舆论一片哗然，有人怀疑“法律面前人人平等”的宪法原则还能否坚守有人质问“有多少人将借此逍遥法外”[7]
3.地方性法规与法律相抵触。
在各种规范性文件中，地方性法规与法律也是时有抵触，2003年发生的“李慧娟事件”就是一个著名的例子。事件的主角李慧娟—洛阳市中级人民法院法官，在她主审的一个案件中宣告，河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，与《种子法》相冲突的条款自然无效。判决宣告后，李慧娟法官及她所供职的法院受到了河南省人大常委会的严厉批评。[8]在这一事件中，首先应当明确的是，中国的法官与普通法系国家的法官不同，他们没有权力，因而也不应该在审理案件的过程中宣告制定法(即便是地方性法规)无效。李慧娟也因此付出了沉重的代价—-她的审判长、助理审判员职务一并被免。不过，该地方性法规是否违法的问题却是存在的。此事件发生后不久，北京、郑州等地的四名律师联名向全国人大常委会提出申请，要求对该地方性法规是否与法律冲突进行审查。2004年4月1日，河南省人大常委会通过了《河南省实施<中华人民共和国种子法>办法》，自行废止了《河南省农作物种子管理条例》。
4.规章与其上位法相抵触。
依照宪法和立法法，规章的制定主体极为广泛。不但国务院部门(包括国务院各部之委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的国务院直属机构)有权制定部门规章，省、自治区、直辖市人民政府、较大的市人民政府也有权制定地方政府规章。显然，规章数量十分庞大，在全部规范性法律文件中占有相当大的比重，因而也是最有可能出现违宪现象的规范性文件。特别是地方政府规章，自行设定民事基本制度以及警告和小额罚款以外的行政处罚现象时有发生。2003年，国务院法制办对报其备案的地方规范性文件进行审查，就发现了不少违反上位法的规定自行设定行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施的问题。[9]因此，规章违宪的负面影响亦不容小视。
二、现行违宪审查制度存在的问题
规范性法律文件的违宪状况比较严峻，违宪审查制度重任在肩。然而令人遗憾的是，现行违宪审查制度的实施状况却难以让人满意。说得严重一点，当前的违宪审查制度几乎形同虚设，基本上没有发挥它应有的作用。自现行宪法颁行，掌握宪法实施监督权的全国人大及其常委会从来没有宣布过任何一个规范性法律文件因违宪而无效。[10]究其原因，笔者认为当前违宪审查制度存在一些不足之处。[page]
1.全国人大及其常委会主动进行审查并不可行
2.启动机制的欠缺导致当前违宪审查制度虚置
3.普通法院不适合成为我国的违宪审查机构
严格地讲，法院的有关司法活动并不属于我国当前违宪审查制度的内容。但近年来有关“宪法司法化”的内容成为学界的热点，一些学者认为应当仿效美国由普通法院进行附带性违宪审查，故有必要在此稍加探讨。笔者认为，普通法院不适合成为我国的违宪审查机构，附带性违宪审查与中国国情不相吻合。
第一，普通法院行使违宪审查权是与“三权分立”的权力制衡模式相适应的产物。在‘三权分立”的模式下，普通法院行使违宪审查权具有合理性，国家政权的司法分支通过行使违宪审查权取得与立法、行政分支相抗衡的地位。但在我国的宪政模式下，附带性违宪审查缺乏文化传统和制度土壤。
第二，我国的法院包括最高人民法院均不行使宪法、法律解释权，这在技术上使得人民法院难以行使违宪审查权。在英美法系国家，法院统一行使审判权和法律解释权，而我国的宪法和法律解释机关则是全国人大常委会。法院无权解释宪法和法律，自然也就缺乏相应的逻辑基础去宣布法律、法规违宪。
第三，最高人民法院的司法解释本身就是违宪审查的重要对象，它的下级法院以及它自己都无法担当审查机构的角色。
按照《立法法》第九十条第一款的规定，如果最高人民法院认为规范性法律文件同宪法、法律相抵触，有权向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。有学者认为，这一规定实际上已经明文否定了最高人民法院及其下级法院的违宪审查权。[13]
三、需要检察机关参与违宪审查的原因
既然当前的违宪审查制度存在弊端，有必要考虑引入新的制度因素加强和改进违宪审查。
通观世界各国的违宪审查模式，无一不是“依据本国的具体国情，包括本国的历史背景、政治体制、政治文化、政治理念、法律传统等各种因素，综合进行判断的结果”。[14]所以，违宪审查制度的设计务必与本国国情相吻合。我国的根本政治制度是人民代表大会制，国家权力的运行模式是国家权力机关监督下“一府两院”的分工和相互制约。在这一制度背景下，笔者认为，检察机关有必要参与违宪审查，它是最适合的违宪审查启动机关。我国的违宪审查机构不论是全国人大或其常委会，抑或一些学者建议将来设立的全国人大宪法委员会或宪法法院，他们审查违宪案件的前提都是有人正式向他们提出规范性法律文件或国家行为违宪的控诉，而检察机关就是最理想的向它们提出控诉的机关。理由有如下三个方面。
第一，检察机关担负维护法制统一的重要任务。
第二，检察机关专门行使启动控诉程序的职权。
宪法和法律授予我国检察机关行使的权力具有明显的程序性的特点，这些权力运行的结果基本上是为了启动某种控诉程序。例如，对贪污贿赂等职务犯罪案件进行立案是为了启动检察机关自己的刑事调查程序，对公安机关进行立案监督启动了公安机关的刑事调查程序，提起公诉启动了人民法院的刑事审判程序，提出抗诉启动了人民法院的审判监督程序，向有关部门发出纠正意见和检察建议则是让有权作出实体决定的部门进入决定程序，等等。因此，授予检察机关违宪控诉权符合检察机关行使权力的性质和特点。同时，检察机关只负责启动程序，并不行使对争议事项作出实体性的结论的权力，这一特点又保证了检察机关不会分割、损害违宪审查机关对违宪争议的决定权，不会打破我国的宪政传统和权力分配与制衡格局。[page]
第三，检察机关具有日常性、专业性审查的优势。
违宪审查是国家司法运作乃至政治生活的一项重要制度，它的审查机制不可能由任何人随心所欲地启动，肯定需要设置一定的“门槛”。而其启动者在初步审查时的宽严把握，将直接影响到违宪审查门槛的高低。“如果门槛过高，则会克减当事人获得权利救济的宪法权利;门槛过低，启动要件若总是允许‘慷慨地进入’，会将整个宪法审查制度带入‘一座坟墓’，因为审查机关将沦为公共辩论的平台”。[16]检察机关是从事法律监督工作的专业性机构，它完全有能力承担起违宪审查启动者的职责。由检察机关担当社会大众与违宪审查决定机构之间的桥梁，一方面可以通过检察机关专业性的筛选以保证进入实质审查程序的线索质量，另一方面也可以避免审查决定机构陷入个体性不满情绪宣泄的汪洋。同时，检察机关是日常性的法律监督机构，它的工作模式可以满足违宪审查初步筛选的日常性的工作需求。
四、检察机关开展违宪检察的法律依据
检察机关应当参与违宪审查，这不仅仅只是一种理论上的看法。在现行的有限的法律(法规)框架内，仍然可以找到有关违宪检察的初步的、基础性的法律依据。
1.现行宪法对人民检察院性质的规定
2.《立法法》第九十条规定的“法规违宪(违法)提请审查权”
3.《立法法》第四十三条规定的“法律解释提请权”及《监督法》第三十二条规定的‘违法司法解释提请审查权”
《立法法》第四十三条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”表面上看，这条规定似乎不涉及违宪审查的问题。但实际上，这一规定在一定程度上解决了对司法解释进行监督的重要问题。
例如，最高人民法院曾于2000年对“黑社会性质组织犯罪”的构成要件作出司法解释，其中第(3)项要件为“有国家工作人员参加或提供非法保护”。由于这一解释在实践中引起较大争议，导致对黑社会性质组织犯罪认定极其困难，应最高人民检察院要求，全国人大常委会于2002年对‘黑社会性质组织犯罪”的构成要件作出法律解释，该解释将“有国家工作人员参加或提供非法保护”这一构成要件修改为选择性情节。[21]在同一次会议上，也是经最高人民检察院提请，全国人大常委会还对挪用公款”归个人使用”的含义问题作出了解释，该解释修改了最高人民法院1998年制定的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定。[22]
在2006年通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》中，全国人大常委会发展了对司法解释的监督制度。该法第三十二条规定：“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。”第三十三条还规定，如果全国人大专门委员会经审查认为被提请审查的司法解释与法律相抵触的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。[page]
根据《立法法》，规章不由全国人大常委会审查，而由国务院行使最终审查决定权。因此，规章未被列入《立法法》第九十条规定的提请审查对象范围。不过，根据国务院的有关行政法规，检察机关可以参与对规章的违宪审查。如《规章制定程序条例》第三十五条规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理;如认为较大的市的人民政府规章同上位法相抵触的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。《法规规章备案条例》第九条规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。
五、检察机关开展违宪检察的具体构想
1.及时考虑开展违宪检察工作的试点
对于开展违宪检察工作的试点而言，现有的法律框架已经基本足够，无需先行修改法律。现行宪法已经确定了检察机关的法律监督机关性质，《立法法》已经授予检察机关“法规违宪(违法)提请审查权”和“法律解释提请权”，《监督法》已授予检察机关‘违法司法解释提请审查权”，只不过检察机关自身尚未明确是否应当行使及如何行使这些职权。如果进行试点，最高人民检察院可以通过在系统内下发一个开展违宪检察试点工作的决定的形式来启动这项工作。[23]因此，试点违宪检察工作具备较强的可行性，并不存在明显的法律或制度障碍。
不过，在进行试点之前，应当尽量征得全国人大常委会的同意和支持。由于检察机关定位于违宪审查的启动机关，并不行使违宪认定权，因而检察机关开展这项工作不会分割和损害全国人大常委会的宪法监督权，相反是对全国人大及其常委会的最高宪法权威的维护。同时，检察机关开展违宪检察，在某种意义上减轻了全国人大常委会的审查压力和工作负荷。因此，检察机关开展这项工作很有希望得到最高国家权力机关的支持。
2.成立违宪检察业务机构
违宪检察的业务机构至少可以有两种选择：
一是设立专门的违宪检察工作部门。鉴于违宪检察工作的特点，违宪检察部门只需要在最高人民检察院和省级人民检察院设立，没有必要在全国各级检察机关普遍设立。因此，检察机关开展这项工作的启动成本并不太高，不需要在全国大量补充检察官，只需要招录少量宪法、行政法或法理学等专业的博士、硕士研究生即可。
二是由检察机关现在的民事行政检察部门负责违宪检察工作。民事行政检察部门的工作任务中本来已经包括行政检察，只不过目前的行政检察仅限于行政诉讼监督。在民事行政检察部门受理的行政申诉案件中，偶尔也会遇到规范性法律文件冲突甚至违宪的情况，故由民事行政检察部门负责违宪检察工作也算适宜。不过考虑到最高人民检察院和省级人民检察院的民事行政检察部门办理民事抗诉案件的任务已经十分繁重，违宪检察工作部门还是以单独设立为宜。另外，也可以考虑将民事、行政检察部门分设，民事检察部门专司民事审判监督，行政检察部门则负责行政诉讼监督及违宪监督。
3.违宪检察的工作内容
(1)认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，由最高人民检察院向全国人大常委会书面提出进行审查的要求;
(2)认为最高人民法院的司法解释同宪法或者法律相抵触的，由最高人民检察院向全国人大常委会提出法律解释的要求;
(3)认为规章与宪法或者法律、行政法规相抵触的，由最高人民检察院向国务院书面提出进行审查的建议;其中如果认为较大的市的地方政府规章与其上位法相抵触，由较大的市所在地的省、自治区人民检察院直接向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。
对于国家行为、领导人公职行为的合宪性，由于目前并无明确的法律依据对其进行审查，故不能纳入违宪检察的工作范畴。对于法律的合宪性，鉴于我国立法机构与目前的违宪审查机构基本同一，法学界对我国法律在理论上是否存在违宪的可能性尚存一定争议[24]《立法法》尚未将法律纳入违宪审查的范围。因此，法律的合宪性也不属于违宪检察的工作内容。
4.试点成熟后及时建议制定或修改法律：完善违宪审查程序
笔者相信，如果检察机关开展违宪检察的构想得以实现，这不仅是我国检察机关对于宪政发展的重大贡献，还将是中国检察机关对世界检察制度创新发展的杰出贡献。
【注释】
[1]本文中的“违宪”词一般用于泛指“下位法抵触上位法”，除非上下文表明专指“违反宪法”。
[2]陈峰：《被收容者孙志刚之死》，《南方都市报》2003年4月25日(A02)。
[3]袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期。
[4]参见《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过)。[page]
[5]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通劝，第二十九条。
[6]《省高院公布<意见>，干事创业有法律撑腰》，《齐鲁晚报》2003年6月18日。
[7]齐秀梅：《有多少人将借此逍遥法外》，《南方周末》2003年7月24日。
[8]田毅、王颖：《法官责任追究又起悬疑一李慧娟事件追踪，《21世纪经济报道》2003年12月8日。
[9]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第137页。
[10]全国人大曾经在1990年香港特别行政区基本法和1993年澳门特别行政区基本法通过时，宣布这两部法律符合宪法。
[11]宋大涵：《法律规章规范性文件备案工作实用手册》，中国法制出版社2003年版，第118页。
[12]林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社2004年版，第186页。
[13]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第117页。
[14]胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第373页。
[15]列宁：《论“双重”领导和法制，《列宁全集》第33卷，人民出版社1984年版，第328，326页。
[16]郑磊：《合宪法性审查该如何启动》，《法学》2007年第2期。
[17]孙谦、樊崇义、杨金华：《司法改革报告—检察改革、检察理论与实践专家对话录》，法律出版社2002年版，第59页。
[18]高检研：《检察改革暨<人民检察院组织法>修改专家论证会纪实》，《检察论从》(第10卷)，法律出版社2005年版，第66页。
[19]我国1982年宪法未规定检察机关的“一般监督权”，故这个问题在1982年宪法颁布后就不存在了。
[20]最高人民检察院一般只在刑事领域发布司法解释，且其数量远较最高人民法院为少。
[21]参见《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》(2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)。
[22]参见《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》(2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)。
[23]例如，最高人民检察院在决定进行人民监督员制度试点时，曾于2004年9月2日颁布过《关于实行人民监督员制度的规定(试行)。