友好仲裁是商事仲裁实体法律适用的重要理论问题。按照仲裁所适用的实体法律规范不同,仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。友好仲裁的终极价值是仲裁当事人之间的和谐,这不仅符合目前我国积极构建和谐社会的话语正当性,也是市民社会下私人自治的表征。目前,友好仲裁已经得到许多国家的国内立法、国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约或示范法的普遍承认。但我国现行仲裁法制只规定了依法仲裁,友好仲裁几乎还是空白。笔者在借鉴国外成功立法的基础上对我国友好仲裁制度的立法意义、立法方式及条文设计方面阐述了自己的观点。
关键词:友好仲裁;制度;公平合理原则;立法
一、友好仲裁的概念
1.1.友好仲裁概念的辨析及补正
1.2友好仲裁与其他仲裁纠纷解决方式的比较
二、友好仲裁的制度定位与价值重塑
2.1友好仲裁的制度定位——仲裁交往行为
2.2友好仲裁的价值重构——和谐
三、友好仲裁制度的域外考察
一般而言,1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》(以下简称《欧洲公约》)最早规定了国际商事仲裁中的友好仲裁问题,20世纪80年代以后,大陆法系国家纷纷在国内立法中确立了友好仲裁制度,英美国家则较晚接受这一制度。
3.1大陆法系国家的有关立法与实践友好仲裁在大陆法系国家获得了广泛的承认。
3.1.1法国
3.1.2德国
3.1.3瑞士
3.1.4奥地利
3.1.5意大利
3.1.6其他大陆法系国家
3.2英美法系国家的有关立法与实践
3.2.1英国
3.2.2美国
3.2.3阿根廷
3.2.4加拿大
3.2.5澳大利亚
1984年《澳大利亚仲裁法》第22条规定,如果仲裁协议当事人有书面约定,仲裁员或公断人可以作为友好调解员,或按公平合理原则决定在按照协议进行仲裁程序过程中出现的任何问题。显然,澳大利亚也同样采纳了1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规定,甚至使用了相同的措辞。
四、友好仲裁制度在中国
4.1友好仲裁制度的国内发展现状
4.2我国建立友好仲裁制度的必要性
4.3我国建立友好仲裁制度的可行性
4.4友好仲裁制度的立法建议
作者简介:邓建民,西南民族大学法学院教授;张一鹏,西南民族大学仲裁法学方向研究生。
注释:
[1]广义上仲裁的法律适用包括适用于当事人行为的法律、适用于仲裁协议的法律、适用于仲裁程序的法律、适用于争议实体的法律、适用于承认和执行仲裁裁决的法律。参见林一飞著:《国际商事仲裁法律与实务》,中信出版社,2005年1月版,第272-273页。
陈力、田曼莉:《友好仲裁初论》,载《当代法学》,2004年3月第2期,第64页。
韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本),法律出版社,2000年版,第26页。
陈治东著:《国际商事仲裁法》,法律出版社,1998年版,第13页。另外,深圳仲裁委员会的林一飞博士也采纳此说,参见林一飞著:《国际商事仲裁法律与实务》,中信出版社,2005年1月版,第6页。
赵相林主编:《国际商事关系的法律适用论》,中国政法大学出版社,2005年9月版,第475-476页。
参见张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社,2002年3月版,第312页。参见林一飞著:《国际商事仲裁法律与实务》,中信出版社,2005年1月版,第272页。
【英】詹宁斯·瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》第一卷第一分册,中国大百科全书出版社,1995年版,第23页。
朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第119页。
【英】艾伦·雷得芬、马丁·亨特等著,林一飞、宋连斌译:《国际商事仲裁法律与实践》(第四版),北京大学出版社,2005年9月版,第103页。
【英】艾伦·雷得芬、马丁·亨特等著,林一飞、宋连斌译:《国际商事仲裁法律与实践》(第四版),北京大学出版社,2005年9月版,第106页。
乔欣主编:《比较商事仲裁》,法律出版社,2004年版,第6页。
王生长著:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社,2001年版,第41页。
韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本),法律出版社,2000年版,第28页。
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【英】尼格尔?多德著,陶传进译:《社会理论与现代性》,社会科学文献出版社,2002年版,第240页。
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需要注意的是,本文借助哈贝马斯的交往行为理论工具来揭示友好仲裁的和谐价值只是理论模型论证方法的一种尝试。和谐价值作为传统中国2000余年所信奉的儒家精髓,其有着深刻的社会、经济、文化、思想根源,“和为贵”、“中庸守成”、“息讼”等等无不反映着民族文化的历史运行轨迹。
参见王生长著:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社,2001年8月版,第103页。
参见郭玉军:《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,1999年第6期。
参见《德国海事仲裁协会仲裁规则》,载《仲裁与法律》,2004年第1期,总第90期。
FabalkTicaretV.Norsolor,IPRax(1984).转引自陈力、田曼莉:《友好仲裁初论》,载《当代法学》,2004年3月第2期,第66页。
Schmitthoff,“ThelawofInternationalTrade,ItsGrowth,FormulationandOperation",InSourcesofthelawofInternation-alTrade(London,1964);ICC1512/1971,reportedbyJ.D.M.Lew,ApplicablelawinInternationalCommercialArbi-tration(NewYork1978),atNos.343etseq.转引同注①。
参见施米托夫著、赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第213页。
郭玉军:《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,1999年第6期,第11-12页。
刘仁山著:《加拿大国际私法研究》,法律出版社,2001年12月第1版,第453页。
参见陈安著:《国际投资争端仲裁》,复旦大学出版社,2001年版,第362页。
参见李广辉等著:《国际民商事诉讼程序法》,汕头大学出版社,2002年版,第167-169页。
即便具体到补偿数额和支付形式方面而言,我国仲裁法规定,仲裁庭可出于公平考虑,作出灵活的决定,更不排除在法律或国际惯例无明确规定的情况下,根据公平合理的原则作出决定,但由此作出的裁决依然属依法仲裁的性质而不是友好仲裁的性质。参见韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本),法律出版社,2000年版,第29页。
参见王吉文:《我国仲裁法应采取友好仲裁制度》,载《人民法院报》,2005年8月22日B3版。
《运城仲裁委员会友好仲裁暂行规则》基本上是原文照搬《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》。
参见陈力、田曼莉:《友好仲裁初论》,载《当代法学》,2004年3月第2期,第70页。
【美】卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版,第39页。
我国《仲裁法》第75条规定,中国仲裁协会制定仲裁规则前,仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。
《阿根廷国家民事诉讼法典》在第六卷“仲裁程序”中就专门设立了第二编“友好和解”,对友好仲裁制度做了专门规定。