本文就来谈一谈英美法系为何能保障自由?
为什么说英美法系是现代社会秩序和繁荣的根基,也是英美长久以来得以称霸全球的根本原因之一?
英美法系源自英国和美国这两个海洋国家,所以也叫海洋法系。它和源自欧洲大陆的大陆法系有很多的不同。
在这里我想着重从自然法的理念和普通法的传统这两个方面来谈谈英美法系的基本特点。
一、什么是自然法的理念?
自然法的理念源自古希腊,发展于古罗马,最后在英美法系中得以发扬光大。自然法和大陆法系中广泛应用的成为法的根本区别在于:
1)自然法是客观规律,成文法是人制定的;
2)自然法是被发现的,成文法是被发明的;
3)自然法是神法,成文法是人法。
自然法的理念之所以能在英国发扬光大,是在英国的岛国环境中国王和贵族长期互相博弈的结果。由于英国国王不像很多欧陆国家那样拥有强大的陆军,没有建立起强大的中央集权,所以在博弈中只能和贵族们相互妥协,妥协的结果就是在英国形成了深厚的“王在法下”的传统。国王也必须遵守法律,遵守神的律法,也就是自然法。
自然法的理念认为:“在统治者和主权人民之上,在全体人类之上,还有更高的法律。”。
到了启蒙时代,英国的启蒙学者托马斯.霍布斯总结出19条自然法原则,简而言之就是己所不欲勿施于人。
苏格兰的启蒙学者大卫.休谟精炼了3条自然法的原则:
1)私有产权不可侵犯的原则;
2)自愿交易和自由签约的原则;
3)履行承诺的原则。
英国的启蒙学者约翰.洛克更是将自然法理念融入到他的三权分立的政治理论中。
后来美国的独立宣言中描述人类不可剥夺的权利时,其中自然法的理念也是表露无遗。
可以说英国人确立起的国王或政府也必须服从法律的观念在人类社会首次有力地确保了私有财产和自由交易的安全,由此才催生了现代资本主义和工业革命。人类历史上在英国第一次形成了大体上的奖励生产交易而不是奖励暴力掠夺的制度观念。这一制度观念通过英国的殖民扩张传遍英语系国家,一路漂洋过海,在美国落地生根,结晶为美国宪法。
根据自然法的理念,法律的实质是具体化的“天道”,所以在某种意义上,一部非正义的法律根本算不上是法律,也就恶法非法。
美国独立宣言的撰写人杰斐逊就说:“对于不正义的法律,人们不仅有权不遵守它,还有义务去推翻它。”。
【哈耶克说:“任何国家的立法机关都没有绝对至上的立法权,因为在人定之法之上,还有自然法。”。
自然法可以理解为在人类演进过程中自然演化出来的维护其存续的一种秩序,在东方称为“天道”,在西方称为“神赐律法”,可以用“当行公道,不为不义”来大致概括。
自然法也可以理解为人的不由自主的善恶判断,比如对杀人、放火、奸淫、抢劫、偷窃、贪污、受贿、告密、诬陷、凌弱等等行为的无需思考的善恶立判,从这个角度来说自然法就是深植在每个人心中的普遍适用的道德律令,是至高之法,是不可被僭越的。】
二、什么是普通法的传统
那么法律应该如何制定?如何体现正义?
自然法的理念在英美法系的实践是如何贯彻的呢?
这就要从英国的普通法的传统说起,可以说,英国的普通法就是一个漫长的发现自然法、发现神法的过程。
这里先概述一下普通法的特点:
1)判例法;
2)法官法;
3)陪审团制度;
4)救济之法。
显然,在普通法规则中,法官的作用非常重要。所以普通法的第二个特点就是它是一种法官法。它是法官在判案过程中形成的规则,是法官为了合理解决当下的纠纷所做判决的一个副产品。在成文法体系中,法官往往只是成文法律的执行者,不参与立法。而在普通法体系中,法官以判例的形式参与了立法。普通法法官在做判决时往往要包括大段的论证,包括引用此前的判例,就像写一篇论文一样,用于论证本次判决的合理性、合法性。而本次判决也由此形成新的判例规则,给后人做借鉴。所以普通法的权威基础主要在于法官的专业性,对法官的专业性要求非常高。相比来说,成文法的权威基础主要在于议会立法过程中的民主性。
然而,普通法不仅具有专业性,它也有它自己的体现民主性的规则,比如陪审团制度。普通法的第三个特点就是它的陪审团制度。在陪审团制度下,普通法法庭审理时的事实判断,有罪无罪的判定主要依赖于陪审团的裁定,而法官只对法律问题作出裁决。陪审团往往是由本地与控辩双方地位相近的有名望的士绅或普通公民来组成。他们往往会根据本地的公序良俗对案件的是非曲直作出判断,向法官提供判案所需的信息咨询。而法官则主要负责确定案件适用的法律和最后的量刑。可以说,英国的普通法的实质正义主要是通过陪审团等形式,基于地方性的公序良俗来实现,而普通法的规则本身重在承诺程序正义,而不是承诺实质正义。只有这样它才能把各种不同风俗的地方整合在统一的规则体系之下,这一点与成文法相当不同。成文法是一种规范人们行为的规范之法,成文法往往要根据立法时所依凭的理性原则来承诺实质正义,才能取得自身的合法性。
当然普通法只是英美法系其中的一派法律渊源。就英国来说,它不仅有基于地方的普通法,也有王权主导的衡平法,还有议会主导的制定法。所以英美法系的渊源不是出于一门,而是一个并列式的法出多门,并列而行的庞杂的体系。公民如果普通法法院对一个案件判决不公,就有权转向更注重自然法正义原则的衡平法法院上诉,这为公民通过法律寻求正义提供了更多、更灵活的渠道。
【衡平法是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律,是英美法系中法的渊源之一。
它以“正义、良心和公正”为基本原则,以实现和体现自然正义为主要任务。同时,衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此,衡平法也只能像普通法一样,主要是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是,衡平法的形式更加灵活,在审判中更加注重实际,而不固守僵化的形式。】
三、综述
综上所述,英美法系秉持自然法的理念,又有普通法的传统所以造成和大陆法系国家相当不同的社会形态。
英美法系限制国家的权力,大陆法系则加强国家的权力。英美法系的国家是小政府、大社会。大陆法系的国家是大政府,小社会。
英美法系对私权的保护往往要大大优于大陆法系。在个人的财产和创造力得到更多的保护时,人们就会有更多的意愿去创造、去投资冒险,所以英美法系治理下的经济往往更具有活力,创新能力也更强。世界上最重要的金融市场大都在采用英美法系的地区,比如纽约、伦敦、新加坡、香港等。
和成文法相比,普通法的规则具有极强的开放性、连续性和适应性。普通法最擅长在不相同的风俗习惯上寻找普遍性的共通规律。在英国殖民扩张期间,英国对各个殖民地的通知基本不会去改变当地的原有传统,而往往是同当地原来的统治者合作,把当地的法律传统整合入英国普通法的体系。对于当地的诉讼,在实体法的部分一般仍按当地法律传统,当地的公序良俗来审理,只是在程序法的部分遵循英国的普通法。这样一来英国的普通法很快传遍世界,各殖民地本地的传统习俗得以保留,英国的商人们也能更好地适应各个殖民地本地的法律和习俗。而大陆法系国家的法律则没有那么灵活,大陆法系国家的扩张往往会遭遇更多的法律和文化的冲突。与之相比,英国的扩张和统治成本就要低得多。
【举个例子,在英殖时代的印度,当一个案件的当事人双方都是印度人的情况下,陪审团基本都是印度人,而法官是英国人。有罪还是无罪由陪审团判定,而案件的审理程序和有罪判定下的量刑由法官判决。这种做法实际上尊重了印度当地的公序良俗,也使得被殖民者对殖民者的排斥得到了降低,从而使英国对印度的殖民成本大大降低。】
两次世界大战之后,美国接替了英国世界霸主的地位,其背后也是遵循类似的逻辑。美国只维护基本规则和程序正义,其实只是提供了一个基本的大秩序下各国博弈的平台。在英美法系的理念下,美国主导的世界秩序能够充分接受各种力量的反馈,其维护世界秩序的成本要远远低于一个成文法国家去建立和维护一个世界通行的成文法体系的成本。这也许就是几百年来一直是英美法系的国家主导全球秩序、称霸全球的一个深层原因。