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一、消极确认之诉的理论沿革
(一)消极确认之诉的历史沿革
(二)消极确认之诉的概念、特征
消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分,是诉的一种存在形态,是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼〔3〕。如:确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉,它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提,但某些时候又消除了给付之诉的必要,通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。
消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征,第一,消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提,这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷;第二,请求确认不存在的内容包括:民事法律关系和民事法律事实,如:确认婚姻无效,确认不存在不当得利;第三,消极确认之诉的判决没有给付内容,不具有执行性,只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是:当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提讼,而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利,在这种情况下,当事方不得已才提起的诉讼,以消除不稳定状态,保护自己的正当权利。
(三)我国民事消极确认之诉的基本分类
消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点〔4〕。
1.依法律关系不同的分类
法律关系是案件定性的标准,消极确认之诉只是诉的一种类型,由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面,所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同,消极确认之诉可以分为如下几大类:(1)合同类的消极确认之诉,如:确认债权债务关系不存在;(2)侵权类的消极确认之诉,如:确认不侵权;(3)主体资格类的消极确认之诉,如:确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格;(4)身份关系的消极确认之诉,如:确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。
2.依诉讼内容性质不同的分类
根据消极确认之诉的内容不同可以分为:法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常,当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。
3.依诉讼请求范围不同的分类
根据消极确认的请求范围不同分为:完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉,完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实;部分否定的消极确认之诉,当事双方承认存在法律关系或法律事实,只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见,一般只发生在涉及财产性的纠纷中。
4.根据当事人有无处分权的分类
根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为:有处分权的消极确认之诉,如:债权债务不存在之诉;无处分权的消极确认之诉,如:确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别,有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害〔5〕;而无处分权的消极确认之诉,由于确定的内容是依法律的规定,当事人交涉与否对结果无影响,所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。
二、受理消极确认之诉的法理依据
(一)当事人的诉讼权利平等
诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态到法院,请求法院依法裁决的权利,是司法救济请求权;民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利,是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权,也不会去法院(恶意诉讼、滥诉除外),享有诉讼权,也未必真正享有民事实体权。
诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利,而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点,将实体权利与诉讼权利混为一谈,对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别,将实体法上的权利主体与原告等同,实体法上的义务主体与被告等同,从而认为原告只能是实体法上的权利主体,并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告的结论〔6〕。这严重侵犯了当事人的诉讼权利,造成当事双方诉讼权利的不平等,
也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。因此,从民事诉讼主体诉权平等的原则出发,受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障,也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的,相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
(二)消极确认之诉存在诉的利益
“无利益即无诉权”,作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指:当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时,为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。
消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷,主张权利的一方不主动提讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利,使双方权利义务关系处于不稳定状态,这种不安定状态对义务人造成了一定影响,原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼,以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。
确认利益是诉的利益之一种,消极确认之诉的利益是指:法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在,并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提讼的情况下,义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益,但是,消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为,判断确认之诉诉之利益包括三个方面:一是解决手段的妥当性;二是对象选择的妥当性;三是纠纷解决的现实必要性〔7〕。因此,只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。
三、我国受理消极确认之诉的现状及问题
(一)立法层面
1.宪法及基本法的规定
“无救济即无权利”,大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利,即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权,裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准,是现代民事司法的最高理念〔8〕。
如:我国《香港基本法》第35条规定,香港居民有向法院提讼的权利,《澳门基本法》第36条也规定,澳门居民有权诉诸法律,向法院提讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权,只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定,例如,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等,这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权,我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据〔9〕。
我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上,如:《中华人民共和国合同法》第52条关于合同无效的规定,《中华人民共和国婚姻法》第10条关于无效婚姻的规定等,这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是,从目前的现状来看,消极确认之诉的规范太过狭窄,大部分领域还缺乏具体的法律规范调整,实践中有消极确认之诉的案件到法院,却无法可依。
2.个案批复及司法解释
我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定,实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自2002年7月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复〔10〕,确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件,开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是,最高人民法院审判委员会于2009年12月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,该解释第十八条规定:权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的,人民法院应当受理〔11〕。
尽管该解释只是针对专利权,只涉及案件受理的条件,这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理,我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。
3.民事案件案由的规定
消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场,但我国2011年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯着作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉,而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉,也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理,该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的:“各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”可见,该规定给新类型案件的受理留出了空间。
(二)司法实践层面
承认“判例”,但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强,消极确认之诉也越来越多,人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位,通常只能以被告自居,在一些侵权和合同纠纷中,一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态,到法院,法院也不一定受理。新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第119条规定的,必须受理。但在实践中,对消极确认之诉的受理存在着两种极端,一些法院在受理案件过程中,不顾矛盾化解的效果,一味收进法院,收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好,致使群众的权利得不到保障,严重影响了司法权威和司法公信,给法院的工作带来极大的不便,引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定,于是采取“三不”原则,即不收材料,不出具书面裁定,不予立案,不予受理,尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷,也招致了一些当事人和社会的不满。因此,消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障,当事人的诉权得不到法律的认可,必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。
四、我国受理消极确认之诉的立法设想
目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件,更没有消极确认之诉的法律制度。但是,消极确认之诉日益增多,关于其受理的问题也日益突出,现行民事诉讼法第119条已不能简单适用于消极确认之诉的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。
(一)裁判请求权的入宪保护
(二)民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范
从立法层面保障当事人的诉权,不仅需要宪法的规定,而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范,以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。
我国《民事诉讼法》第119条对条件的规定过于宽泛,实践中难以把握,消极确认之诉中原告是否适格,是否有利害关系,何种程度才有利害关系,靠的是立案工作人员的自由裁量,因此,容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制,立案庭只能承担案件的形式审查,实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中,如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查,势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。
因此,建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大,探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前,我国的立案实行的还是审查制度,不仅降低了效率,而且将很多案件拒之门外,使群众的利益得不到保护。
随着市场经济的不断发展,立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入,建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提讼,提交了符合要求的状,法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全,如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料,法院应进行立案登记〔12〕。
在有条件的立案登记制度下,消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性,我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定,建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉,这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件,当事人适格,证据特殊规则,各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果,只是对纠纷双方关系的确认,个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷,如果确认之诉引起了给付之诉,该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题,还有待更深入的探究。
(三)消极确认之诉纳入案由规定
案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质,所以,理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由,这并无不妥,只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定,这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此,在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型,以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下,还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式,在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。
当前,我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴,但是根据新民事案件案由的规定:“各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回,影响当事人行使诉权。”如找不到合适的案由但又符合受理条件,可以根据以下原则来确定:选用案由规定中最类似的案由来确定,并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定;在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时,可以直接以该法律关系定案由,而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如:保管合同不存在的消极确认之诉,可以以保管合同来定案由;在存有其他法律关系,保管合同只是当事双方的争议事项时,以法律关系来定案由,这样既解决了是否存在保管合同的问题,也可以一并解决该纠纷,避免了再次提起给付之诉。
当然,后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的,只有案件进入审理阶段才能确定。
[关键词]行政诉讼，附带，民事诉讼，争议交织
现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼，历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：
1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政，民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：
1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2，审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④
3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
（三）我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。
第二争议点：何谓行政附带民事？
（一）对不同定义的简要分析。
观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的“由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：
我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
（三）行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：
1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。
2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。
参考文献
[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；
[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；
[6]薛刚凌：《处理行政，民事争议重合案件的程序探讨》《法律科学》1998年第六期；
[7]杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》《行政法学研究》1998年第1期；
[8]李力：《行政诉讼附带民事诉讼的若干问题》《法学争鸣》2001年第5期；
引言
民事诉讼始于当事人起诉。而当下各国均规定当事人起诉以向法院提交诉状为之。[1]但是,诉状所承载的功能远非如此。申言之,诉状不仅可以启动民事诉讼,而且担负着向法院以及对方当事人提供诸多信息的功能。根据诉状的记载内容,被告和法院对于原告提出何种请求与救济便可一目了然。可以说,诉状的记载为以后铺开的诉讼程序提供了重要指针。相对应,被告方也会针对原告方的救济要求提出相应的答辩状。据此,两造便揭开了诉讼程序中解明争点的序幕。于法院而言,预测当事人之间争议的焦点,也为日后具体判断诉讼程序的进展提供了第一手资料。鉴于我国目前缺乏美国式的审前准备程序,也没有大陆法诸如德国和日本的口头辩论准备程序,我国民事诉状的记载内容和方式就显得尤为重要。笔者意图通过比较美国和日本民事诉状的记载内容与方式,为我国改进民事诉状的记载内容和方式提供有益的参考。
一、美国民事诉状的功能与记载事项
(一)普通法诉答
普通法诉答又称为事实诉答。事实诉答中诉状的功能主要是为了整理事实。这种诉状的功能主要出现在早期的诉讼中,比方普通法时代的诉状。由于普通法采用陪审制,而陪审员大多都是法律的门外汉,所以为了便于他们理解诉讼的内容,审理中的争点必须简单明确。因此,准备审理的诉答程序中的诉状主要就是为了形成单一明确的争点。除了考虑陪审团,令状体系下的诉讼方式体制也要求通过诉答形成单一明确的争点。特别是受到“variance”[2]法理的规制,当事人的主张不得是选择性的抑或重复的[3]。请求合并也被法律严格限制。一个主张只能对应一个抗辩。换言之,被告必须或否认或在承认的基础上提出抗辩。在这样严格技术性法则的支配下,提交到陪审团面前的争点往往也就只有一个。这个过程俗称“争点绞尽”。
(二)法典诉答
美国民事诉讼程序在英国殖民地时代并不具有很强的技术性。尽管民事诉讼也采用诉讼方式体制,却不象英国本土那样严格适用。但进入19世纪以后,美国逐渐仿效其母法国,迷失在恣意的诉讼方式中,并严格限制当事人及诉讼原因的合并,真正的案件事实往往被冗长、无谓的普通法诉答所遮蔽。时代迫切需要改革陈旧的诉讼方式体制。美国诉答制度改革滥觞于菲尔德法典,随后席卷全美。1846年修改的纽约州宪法废止了衡平法法院,并设置了普通法与衡平法共通的法院。与此同时,纽约州还专门设立了修改诉讼法的委员会。该委员会于1848年提出了废止诉讼方式,建立统一普通法与衡平法的诉讼程序以及需要在诉答中陈述事实的法典草案。
但是,美国法典的具体适用显然差强人意,特别是围绕构成“诉讼原因”的事实转为围绕极为技术性的问题争执不休、诉答阶段围绕形式上的争点摩擦不断的现象愈演愈烈。技术性的争点拖沓诉讼等普通法以来的流毒即便在法典诉讼中也没有得到丝毫改善。
(三)告知诉答
事实诉答要求必须在诉状中记载作为请求理由所必要的全部主要事实。相反,告知诉答理论则主张诉状的记载事项原则上只要向对方当事人及法院预告请求和抗辩的内容即可。事实诉答要求记载全部主要事实,因此在遗漏主张某一要件事实抑或主要事实不够具体时将会引发两造在审前围绕这些技术性问题争执不休,诉讼迟延在所难免。告知诉答的设立初衷便是旨在规避上述缺陷。但是不论是请求抑或抗辩的内容应具体化到何种程度尚无定论。彻底的解决思路主张当事人在诉状中没有必要提及诉讼原因的细枝末节,只要告知请求或抗辩的性质即可。但是,更为一般性的思路与事实诉答一样,认为诉答的机能之一必须是能够显示作为请求理由的最小必要限度内的主要事实。但对于事实的性质,由于对方当事人可以从诉答事实中进行推断,所以原告没有必要主张。
将诉答的机能限定为以上两个方面、要件宽松的告知诉答自当可以避免因为当事人于审前围绕技术性的问题发生无谓争执以至拖延诉讼。但是,就诉答本应发挥的功能来看,显然差强人意。申言之,诉答所应具备的整理主张、简化争点、表明作为判决基础的具体事实、便于适用法律等机能在告知诉答中几乎丧失殆尽。告知诉答的倡导者意图通过与诉答相并列的其他审前准备程序弥补上述机能。这些审前准备程序包括审前协议程序、证据开示及简易判决程序等等。
在告知诉答制度下,试图在审前诉答阶段通过诉状的记载事项明确主要事实颇为困难。现下,通行的做法乃是利用证据开示等补充程序发掘真正的纠纷并在审理阶段就业已明确的事实适用法律。在上述简化的诉答程序中,法院也无从根据实体法的观点确定诉讼原因。之所以如此,全在于仅仅通过诉答程序根本无法明确案件的主要事实。与此告知诉答相对应,随之出现了“诉讼原因”实用化的趋势,亦即怎么能解决问题就怎么告知的倾向。在告知诉答体制下,抛弃了法典诉答中的诉讼原因概念,取而代之以灵活解决个案的实用主义观。《美国联邦民事诉讼规则》取“诉讼原因”而代之以“请求”便是这一新趋势的着例。在告知诉答制度下,当事人在诉状中没有必要陈述以实体法为基准的所有主要事实,因此自当无从发挥诉答最早所具备的主张请求理由事实的机能。与大陆法系之德日准备文书要求陈述详细事实之规定相比,美国法之诉状所承载的提供诉讼资料的机能显然相去甚远。
二、日本民事诉状的记载事项
关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题
作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束
原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。
三、法院调解的既判力问题
在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。
四、外国民事判决的既判力问题
显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。
另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。
五、刑事判决的拘束力问题
首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。
其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③
产生错诉的原因很多，有的原告是因为法律关系理解错误、事实关系不清等客观原因导致错诉，也有为损害对方商誉或者为商业炒作等目的而故意错诉，主观上是恶意的。但错诉的结果只有一个，就是被告不得不浪费大量的精力和财力去应诉。而且，除了法院收取的诉讼费由败诉方承担外，其它这些费用只能由无辜的被告承担。由于我国民事诉讼程序中没有错误提起民事诉讼应当承担责任的规定，败诉一方也不承担对方律师费等诉讼支出，被告人在经司法程序确认不应承担责任之后，仍需承担诸如聘请律师等与诉讼有关的活动产生的费用。这对被错诉的当事人来说，是不公平的。
在刑事法律中，对诬告人应承担的刑事法律责任早就予以明确规定，“诬告者反坐”早在封建时代就成为一种法律传统。但在目前的民事诉讼中，错误诉讼者应当承担责任的规定却付诸阙如。为有效利用有限的司法资源，减少讼累，保护无辜当事人的合法权益，建立民事错诉责任制度已经势在必行。
一、民事错诉责任产生的理论依据；
民事错诉是一种特殊民事侵权，民事错诉责任属于民事侵权责任。根据民法理论，侵权指不法侵犯他人的财产权和人身权的行为，是行为人由于过错侵害他人或者国家、集体的财产或者他人的财产、人身等权利。这一概念是建立在过错责任理论基础之上的。随着社会、经济进步和民事法律理论的发展，无过错责任理论得到了相应的发展。没有过错，但是侵害了他人或者国家、集体合法权益的，在一定情况下也应当承担民事法律责任。
《中华人民共和国民法通则》第106条明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”；“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
民事错诉是一种侵权行为，因为其符合侵权行为的构成要件：一、从行为上看，错诉人实施了错误的诉讼行为；二、从结果上看，该错误的诉讼行为给无辜被告造成了误工、律师费、证人作证费用等有形损失以及商誉等无形损失；三、错诉人的错误诉讼行为和无辜被告的损失之间有直接的因果关系。因此，民事错诉构成了侵权，应当承担民事侵权责任。
二、产生错诉的原因：
产生错诉的原因很多。为本文讨论方便，按照过错理论以及有无过错对责任大小的影响，基本上可以分为有主观恶意的错诉行为和无主观恶意的错诉行为两种。主观上有恶意的错诉行为包括打击竞争对手，损害对方名誉或商誉，追求所谓轰动效应而提高自身知名度等以及为执行相对经济实力较强的主体等原因引起的错诉行为。主观上无恶意的错诉行为包括法律关系认识错误、事实关系认识错误等原因引起的错误诉讼行为。
1、法律关系不清；
有些当事人由于对法律关系的把握不准或者认识错误，将不应当作为本案被告的主体作为被告人起诉，必然引起被告不适格的问题。这样，原告势必会败诉。但是，在通常情况下，如果被告对法院的传票不予置理的话，由于法官素质、原告及其人的法学功底等原因，加之法庭在缺席审判的情况下，只能够听到原告的一面之词，很难保护被告的合法权益。被告要从诉讼中全身而退，必须应诉并答辩、举证，驳斥对方的诉讼请求。否则，法院理顺法律关系，分清责任将失去保障。
2、事实关系不清；
由于法律关系和事实关系存在着不一致的地方，当事人由于认识问题，可能会出现张冠李戴的情况而错诉。也有些当事人因为事实调查工作的疏漏或者错误，造成事实关系不清。在这种情况下滥用诉权，不分青红皂白地就起诉了，这种情况下也很容易造成错诉。
3、损害对方名誉或者商誉，打击竞争对手或者提高自身知名度的需要；
4、有时候，因为真正的被告为皮包公司或者财产不易查明，原告为将来生效裁判文书切实得到执行的需要，往往会追加经济实力雄厚，信用状况良好的企业为共同被告。
由于我国对错诉责任没有明确的规定，实践中当事人也很少追究，一些当事人有恃无恐，在诉讼中故意多加共同被告，冀图抓到经济实力雄厚的企业“垫背”，以实际执行将来的生效判决。或者在不能够确定被告人的情况下，本着“宁可错杀一百，不可使一人漏网”的想法将可能承担责任的主体全部列上。这样，因为错诉被告不用承担责任，从而“聪明”地避免了因应诉主体未列而被法院驳回起诉的危险。
还有一种情况，是为了争管辖权或者送达的方便而追加共同被告。这样，同样给被追加的被告造成了讼累。
三、民事错诉责任的认定：
要解决责任的认定问题，首先应当确认行为的不当性和不法性。这样，必须先确定诉讼行为是错误的。对诉讼行为错误与否的认定，只能由国家司法机关或者仲裁机构的有效法律文书做出。因此，当事人是否承担民事错诉责任，责任多大，只能以法院或者仲裁委员会生效的法律文书为认定的标准。
所以对民事错诉责任应当在法院或者仲裁机构的裁判文书中认定之后，比照诉讼费的承担直接在文书中写明应由错诉人承担。这样，才能够有效地避免讼累，切实保护无辜被告的合法权益。
对错诉责任的认定，应考虑错诉人的主观恶意大小。对于确实因事实关系复杂或者被错诉人也有一定过错而使错诉人有充分理由相信被错诉人应当承担责任的，可以适当降低或者免除错诉人的责任。
四、民事错诉责任的范围；
民事责任的基本原则是填补损失，恢复被损权利。在民事错诉责任中，被告通常会发生如下费用：
1、本人或者本单位具体应诉人员的误工费；
2、因错诉人申请法院采取财产保全措施给被错诉人造成的损失；
3、被错诉人申请证人作证导致的证人作证费用损失；
4、商誉损失或者精神损失；
5、上市公司被错诉导致股票市场波动而给上市公司造成的有形和无形的经济、商誉损失；
6、被错诉人支付的律师费、差旅费、调查取证费用、通讯费等律师诉讼费用。
在以上各项损失中，前三项比较容易确定金额，而后三项中，第4、5项属于无形损失，难以确定数额，第6项由于目前国内对律师收费没有绝对明确的标准，如果被错诉人恶意多支付律师费，对不合理部分的认定，还有待于有关部门对律师费收取办法进行明确的规范。截止目前，辽宁省等地区对律师费已经有了相对统一的标准，全国性的统一由于各地经济发展的不增衡，估计很难实现。
五、参考、借鉴和引进律师费转付制度：
律师费转付，即由败诉方承担胜诉一方的律师费的制度。目前世界上不少国家特别是英美法系的大多数国家都实行律师费转付制度。
对于律师费的支出，存在一种认识，即律师费不是必须付出的费用，因此不应当由被告承担。而且，由于我国律师收费没有较为明确的收费标准，如果一方随意签订律师合同，败诉方承担的律师费金额可能会失去控制从而陷入不公平。而且，只要事实和法律上你都不应承担责任，即使你不请律师，法院就会判你胜诉。
其实这种说法并不符合我国民事诉讼的客观实际。这种说法实际上起到了对律师作用进行抵制的作用。囿于我国广大农村人口和不少城市人口文化教育水平较低的情况，加之我国法制建设的相对滞后，事实上很多当事人没有能力把事实讲清并举证，法院的审判人员水平参差不齐，法官整体素质低于律师也是不争的事实。即使一名合格的法官也不可能掌握所有的法律、法规、规章等。审判中，对所涉及事实证据和法律、法规及规章如何适用，需要当事人进行辩论。这些都说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家法制建设的不断发展，越来越多法律、法规和规章的颁布、实施，当事人不可能全部掌握和运用这些法律、法规和规章。如缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不力，都可能承担败诉责任。更不用说在海商、海事案件、专利、商标等知识产权案件、金融证券案件以及电子商务案件中，由于专业性很强，当事人根本无力承担起诉讼的担子。而律师作为专业人员，知道如何正确取证和使用证据，适用国家的法律、法规，保护当事人的合法权益。所以，聘请律师是必要的，聘请律师的费用应该由败诉方承担。
现在世界上绝大多数法治国家，都确立律师费转付制度。我国也曾出现过建立律师费转付制度的呼声。如果这一制度能够建立起来，错诉责任将得到很大程度上的解决。
六、民事错诉制度建立的意义：
1、适应世界司法潮流，与国际惯例接轨；
中国多年的法制建设，使律师在社会政治、经济生活中的地位和作用日益突出。但是目前律师在政治地位、执业环境等方面还存在诸多不能尽如人意的地方。鉴于国外特别是西方国家早已建立了律师费转付制度，不少外商都把这一制度作为一种观念来坚持。改革开放以来，外资大量进入中国。随着中国加入世界贸易组织，中国经济与世界经济将日益融为一体。在这种大环境下，改革司法制度，适应世界司法潮流就成为一种必然借鉴、引进和发展有中国特色的民事错诉制度，确保司法公正，将有力在推动这一进程。
2、促使原告谨慎诉讼，防止滥用诉权；
当事人之所以敢于错诉，除了认识上的原因以外，就在于错诉没有责任。多诉被告不用承担责任，漏诉被告却要承担驳回或不能执行的风险，当事人当然要选择多诉甚至错诉。建立错诉责任制度，使错诉者承担起责任，将促使原告谨慎行使诉权，可以有效地避免和减少损人利己式的滥用诉权行为。
3、保护无辜被告的合法权益；
法律的价值在于维护权利，维护公平正义。如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，也承担了一部分本来不应当由其付出的费用。从这个意义上说，无辜被告的权益并没有得到全部维护。这既不公平，也不合理。
而建立错诉责任制度，可以使被告的损失得到相应的补偿，从而在一定程度上恢复诉前的合理状态。有利于保护无辜被告的合法权益。
4、有效利用有限的司法资源，提高司法效率；
近年来，人民群众法律意识不断增强，经济活动中产生的大量纠纷都通过诉讼方式解决。这样，各级法院常常会出现积案如山的场面。而这些案件中，民事经济案件数量尤其惊人。“迟来的公正等于不公正”。由于法院人手不够，一些案件久拖不决，给当事人造成了很大的损失，也影响了社会主义市场经济的发展。如果建立了民事错诉责任制度，就能够有效地减少错诉案件，节省法院的人力物力，避免无谓的浪费，有效利用有限的司法资源，提高司法效率。
5、促进律师业的发展；
[关键词]反诉制度法律问题探析
反诉是由罗马法中的“抵消抗辩”演化而来的诉讼制度，经历了一个较长的逐步完善的发展过程。与其他一些大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法相当薄弱，现行《民事诉讼法》中只有几个条文涉及反诉问题，既未对反诉的概念作规定，也未涉及提起反诉的条件和审理反诉案件的程序等核心问题。可以说，我国反诉制度的立法，不但条文过于简略，而且规定不到位，存在着重大的缺陷和不足，也给审判实践造成了混乱状态。基于此，本文就该制度的概念、立法意义和目的，反诉与反驳、抗辩之间的界限，反诉的类型，反诉的特殊要件，反诉的提起与审理等若干问题加以分析、探讨，以期更进一步完善我国的民事诉讼理论和立法，从而有效地指导实践。
一、对反诉的基本理解
基于对反诉的立法意义和目的的不同认识，在我国法学界对反诉的概念亦众说纷纭。有的观点认为，反诉与本诉相对，是指诉讼中的被告向原告提起的诉讼；有的观点认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。还有的观点认为，是指在已经提起的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向法院提出的目的在于对抗本诉的独立请求或排斥、吞并、抵销本诉的独立请求。笔者比较赞同张晋红教授的定义：“反诉，是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方的当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。”
二、反诉与反驳、抗辩之间的界限
正确地理解反诉，还要分清反诉与反驳、抗辩之间的界限。
1.反诉与反驳的界限
反驳，是指一方当事人对另一方当事人的诉讼主张提出表示反对或辩解的主张。其与反诉是有区别的：
(1)当事人的地位不同，也可以说是主体不同。反诉当事人的地位具有双重性，即一旦本诉的被告提出反诉，本诉当事人的地位就发生变化。本诉的原告变成了反诉的被告，而本诉的被告变成了反诉的原告。而反驳则不会使当事人的诉讼地位发生变化。无论被告反驳原告的主张，还是原告反驳被告的主张，均不使原告与被告的诉讼地位发生变化。总之，反诉只能是由被告提出，反驳是双方当事人都可以为的行为。
(2)权源不同。反诉是基于诉权而提出，而反驳是当事人行使辩论权的行为。
(3)目的不同。反诉的目的是为了抵销、吞并或排斥本诉的诉讼请求，意在使本诉失去意义，保护自己的合法权益。而反驳的目的是否定原告主张的事实和理由，以拒绝接受原告提出的诉讼请求。
2.反诉与抗辩的界限
抗辩是指被告针对原告的诉讼请求而采取辩解或防御的方法。是被告自认为有实体法上的抗辩理由，在诉讼过程依法行使抗辩权。广义地看，抗辩也属于反驳。狭义上看，抗辩只能是被告针对诉讼请求提出一定要有依实体法规定的辩解，其与反诉的相同点就是主体一样是被告，与反诉的区别雷同于反诉和反驳的区别，此就不在阐述。但有一种抵销抗辩，如仅仅行使抗辩权，不能算提起反诉；如抵销之后还要给付，应提反诉。二者的主要区别看能否另案。
三、反诉的类型
传统的反诉是没有分类的，但随着反诉理论的发展，反诉的范围在不断扩大，这是使反诉能够分类和有必要分类的客观基础。
联系密切的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定或责任划归等方面具有重叠、交叉或逻辑关系的反诉。如与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实的反诉、就同一民法上之标的提出与本诉相反诉讼请求的反诉等，就是与本诉联系密切的反诉。联系疏松的反诉，是指与本诉没有法律关系、事实认定以及责任划归方面的重叠、交叉或逻辑关系，只具有在诉讼请求抗辩理由方面联系的反诉。与本诉不出自于同一法律关系或同一法律事实、但却能够抵销或吞并本诉诉讼请求的反诉，就是与本诉联系疏松的反诉。
四、反诉的要件
反诉的要件是指提起和受理反诉的必要条件，首先要符合《民事诉讼法》第108条规定的一般条件（管辖可有例外），还要符合其特殊要件。反诉的特殊要件是反诉制度中最基本、最核心的问题，我国《民事诉讼法》没有作明确的规定，而法学界对此有不同看法。笔者认为，反诉的要件应包括以下五个，同时对争议性较大的谈谈自己的一些看法：
1.反诉只能在本诉进行中提起
反诉能否在二审中提出，应如何对待？德国、日本允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的同意”。就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已放弃了审级利益。但是，法院是否受理，应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而，这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回，已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行，岂不是重复诉讼，违反“一事不再理”原则？笔者认为：我国可以借鉴外国的作法，在二审中提起反诉时，只要经本诉原告的同意，二审法院就可以接受反诉，并做出判决。即在考虑二审中的反诉时，原则上以放弃审级利益为附加条件。
2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖
对于反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，我国《民事诉讼法》对此没有规定，学术界有学者认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为：因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告”原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起，反诉制度的确立将成为一句空话。其次，被告向审理本诉的法院提起反诉，意味着主动放弃管辖利益，应视为允许。所以反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉同一个法院管辖。
3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理
民事诉讼法规定的诉讼程序有两大类：一类是通常的诉讼程序，即用于审理民事纠纷案件的普通程序、简易程序和第二审程序；另一类是特别诉讼程序。在这两类诉讼程序中，只有适用通常诉讼程序审理的案件才能作为反诉提出，特别诉讼程序审理的案件不能提出反诉。如果本诉适用的是普通程序，而反诉应当适用简易程序，则不影响反诉的的提起和受理；法院受理反诉后，应当将反诉并入普通程序审理。反之也一并适用普通程序审理。
五、反诉的审理
笔者认为：被告提出反诉后，法院应审查是否符合的一般条件和反诉的特别条件，对于不符合反诉条件的，应当根据不同情况，告知被告向有关部门申请解决或者向有管辖权的人民法院另行或者另行立案处理；对符合条件的反诉，应予受理。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程序时，先行作出部分判决。
被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，不影响法院对反诉的审理，也不影响本诉的原告承担责任，法院将对反诉继续审理并作出裁判。
但应注意的是:
1.当本诉发生移送管辖时，反诉应随之移送。
2.在共同诉讼的情况下，反诉可由一个或全体共同被告对一个或全体共同原告提起。
3.被告提出反诉后，应交纳反诉部分的诉讼费用，但是如果被告在通知预交或者申请减、缓、免，未获人民法院批准，而仍不预交的，应裁定按自动撤回反诉处理。
5.被告提出反诉后，本诉原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以按撤诉处理，对于反诉则可以缺席判决；被告提出反诉后，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，对于本诉可以缺席判决，对于反诉则可以按撤诉处理。对必须到庭的被告，人民法院可依法适用拘传的有关规定。
6.宣判前，反诉原告申请撤回反诉，是否准许，应由人民法院裁定，人民法院裁定不准撤诉的，反诉原告经传票面传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
7.对于提起反诉的案件，在审理中应同时审查判断本诉原告和反诉原告双方的诉讼请求是否有理，胜诉与否，各自对对方享有何种权利，承担何种义务。在判决中应先判明本诉原告的诉讼请求是否有理，本诉被告向本诉原告是否负有义务即负有何种义务，接着判明反诉原告的诉讼请求是否有理，反诉被告向反诉原告是否负有义务即负有何种义务，如果双方所诉均被支持，即相互负有义务，则需进一步判明双方权利义务相抵后的结果。
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一、对反诉定义的比较研究
二、反诉条件的比较研究
我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。