摘要:宪法与基本法的关系既是重大的理论问题，也是重大的实践问题，但关于此问题仍然存在“上位法与下位法关系说”、“一般法与特别法关系说”等不同观点，迄今未有形成共识。“上位法与下位法关系说”，难以解释作为下位法的基本法规范约束具有最高法律效力的部分宪法规范在特别行政区的实施；“一般法与特别法关系说”会导致所有宪法规范都不在特别行政区实行。宪法与基本法的关系可认定为主体法与附属法的关系，即基本法规范也属于宪法规范，是主权者就特别行政区作出的特别规定，但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，必须附属于宪法而存在。宪法中与特别行政区有关的规范，只要基本法没有做出特别规定，无疑都适用于特别行政区。
关键词:宪法基本法主体法与附属法
宪法与基本法的关系不仅是重大理论问题，也是重大的实践问题，但“宪法与基本法的关系并没有得以清晰确定”[1]，关于两者的关系仍然存在不同观点，迄今未有形成共识。关于宪法与基本法关系的观点有多种,但根据宪法与基本法的效力位阶关系，可以把这些观点大体分为两类:一类观点认为宪法是上位法，基本法是下位法，此类观点可称为“上位法与下位法关系说”，这是处于主流地位的观点；另一类观点认为基本法不是宪法的下位法，而是“宪法的特别法”,[2]可称为“一般法与特别法关系说”，此类属于非主流观点。以上两类观点各有可取之处，但存在学理上经不住推敲、对现实政治运作造成负面影响等问题。故此，非常有必要对此进一步探讨，以期推进基本法理论研究，并为“一国两制”实践提供些许智力支持。
一、“上位法与下位法关系说”及其局限
“上位法与下位法关系说”面临三大问题，即作为很多条款不同于宪法的基本法为何却合宪、为何宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行、基本法规定的很多事项为何未被宪法所包容。
（一）关于基本法是否违反宪法的争论
（二）宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行的原因
为何宪法的某些规范不实行于特别行政区？坚持“上位法与下位法关系说”的学者对此也进行了阐述，认为是宪法自我限制的结果，有学者指出，“凡宪法作出自我限制的范围，香港特别行政区将依基本法办事”[16]。如前所述，肖蔚云教授也认为宪法第31条是宪法的特别规范，而基本法是根据第31条制定的，因此，基本法规范就排除某些宪法规范在特别行政区的适用。在基本法制定过程中，已就宪法与基本法关系有过专门讨论。时任香港基本法咨询委员会委员的简福饴先生曾指出，母法在子法适用的地区是否有自我贬抑性？如不，则在母法与子法冲突时,造成子法受到贬抑，则等如：“Derogationfromgrant”即“自贬所允”。[17]在他看来，宪法的某些规范不在特别行政区实行也是宪法自我限制的结果。
（三）基本法所规定的某些事项未被宪法所包容
上位法与下位法之间应存在事项的包容性，“所谓事项的包容性,是指两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间,下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容,下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化的工作。”[22]两部法律之间是否具有包容性是判断它们之间是否存在上下位阶关系的标准。“当后一类规范性法律文件规定的事项为前一类规范性法律文件规定的事项所不能涵盖时,那么两者即不具有位阶关系。”[23]
二、“一般法与特别法关系说”及其风险
李琦教授较早提出基本法是“宪法的特别法”，即宪法与基本法的关系是一般法与特别法的关系，当然他同时认为基本法不是宪法。此后，李浩然博士也提出此观点，只是阐述的理由不同于李琦教授。李琦教授等关于基本法是“宪法的特别法”的论证颇有新意，但其认为宪法通过基本法在特别行政区实施会自然导向宪法不能直接在特区实施的结果，必然会对“一国两制”实践带来负面影响。
（一）基本法是“宪法的特别法”的论证及不足
李琦教授也认为，“宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基
本法得以实现的”[36]。如果把基本法定性为宪法的特别法，就会排除所有宪法规范在特别行政区的实行。但实际上宪法中关于国家主权和主权标志等规范无疑在特别行政区实行，这显然否定了宪法与基本法是一般法与特别法的关系。
李浩然博士也提出基本法是中国宪法特别法的观点，并指出“在中国的宪法类法律当中，宪法作为基本的宪法典，是一般法，作出一般的规定；而基本法则是作为规范特定地区的特别法，补充宪法的一般规定和对特区的特别情况作出特别规定。”[37]李浩然等还指出，《香港基本法》与宪法效力位阶相同，是宪法的特别法，因为《香港基本法》和我国宪法都是全国人大制定的。[38]这是带有宪法实证主义色彩的观点，继承了拉邦德（PaulLaband）等古典宪法学者的理念。拉邦德就认为宪法及法律都是民意反应的结果，两者都是由国会所决议，具有“实质的同一性”。[39]美浓部达吉也认为，宪法和法律都是“确定法规范的国家意志，两者性质相同”。[40]实证主义宪法理论“否定了卡尔·施密特所强调的宪法与法律之间的‘不仅是等级的而且是质的’不同”[41]，不利于宪法审查制度的确立，有碍于宪法发挥人权保障功能。上述以基本法和宪法都是全国人大制定为据来论证两者的效力位阶相同，明显缺乏说服力。因为刑法、民法等基本法律都是全国人大制定的，但不能就以此得出它们的效力位阶与宪法相同。
（二）把基本法作为“宪法的特别法”带来的风险
三、“主体法与附属法关系说”之证成
主体法，本意是关于法律主体的法律规范总称。附属法是边沁（JeremyBentham）提出的adjectivelaws的中文翻译。边沁认为adjectivelaws是规定程序过程的法律，是与实体法（substantivelaws）相对的概念。[58]这里的主体法(mainstayLaw)和附属法(Subsidiarylaw)的内涵与其本意相差甚远，只是借用来描述1982年宪法与基本法的关系，即基本法规范属于宪法规范的范畴，是就特别行政区作出的特别规定，但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，必须附属于1982年宪法而存在。
（一）基本法规范属于宪法规范的范畴
当今宪法总是包含两个要素：一是保护公民自由的要素，公民自由不受国家侵害；
二是政治的要素，从中可推断出实际政体。这两个要素的结合便是当今国民法治国宪法的特征。[59]芦部信喜把此两方面因素形成的法律规范称为人权规范和组织规范。[60]基本法中的法律规范大体包括两种规范，关于中央与特别行政区关系、特别行政区政治体制等方面的规范属于组织规范，而关于特别行政区居民基本权利的规范属于人权规范，这些规范对特别行政区政制机关来说具有最高法律效力。就基本法中的组织规范而言，关于特别行政区政治体制的规定不同于中国其他地方行政区域，不是实行人民代表大会制度，而是实行分权基础上的行政主导体制。就基本法中的人权规范而言，关于特别行政区居民权利和自由的规定也不同于内地。以上关于组织规范和人权规范的内容本应由宪法加以规定，其他位阶的法律不宜对此加以规定。针对宪法第31条规定“以法律规定”特别行政区内实行的制度,已有学者提出质疑，认为“自近代宪法出现以来,有关社会和经济制度、政权(包括地方政权)组织模式、人民基本权利义务、对外关系基本准则等,均属宪法规定之范畴。似不应以低于宪法的‘法律’来规定。宪法性制度以‘法律’定之犹尚不妥,况以‘法律’规定与宪法序言总纲精神不一致的宪法性制度乎”[61]
葡萄牙在亚速尔群岛和马德拉群岛两个海外自治区实行特殊的制度，类似中国在港澳实行的特别行政区制度，但葡萄牙不是为这两个海外自治区分别制定自治法典，而是在其宪法中专设一章（即第六章）来规定这两个海外自治区实行特别的行政体制、拥有特别的立法权和特别的行政权，以及主权机关与自治机关之间特别的中央与地方关系。
“中国宪法”规范的构成示意图
（二）基本法附属于宪法
虽然基本规范属于宪法规范的范畴，但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，作为实行单一制的单一主权国家不存在两部宪法。宪法与基本法的关系是主体法与附属法的关系，即基本法附属于宪法，此判断可从三个方面阐释：其一，宪法是国家主权在法律形态上的最高表达,基本法只是中国主权国下主要适用于特别行政区的宪制性法律，这决定了基本法不具有创造主权的功能，只能重述宪法确定的主权。基本法中有关国家主权的规范与宪法的有关规范内容一致，两部法律以此实现了有效联通。其二，宪法规定了国家实行的制度及政制架构，是陈端洪教授所说的“中国宪法大厦”的主体，而基本法主要就特别行政区实行的制度加以规定，而且后者依据前者制定，即“根据中华人民共和国宪法”制定基本法。其三，宪法为基本法中的“中华人民共和国”、“中国公民”、“国旗”、“国徽”、“全国人民代表大会”、“全国人民代表大会常务委员会”、“中央人民政府”、“国务院”等提供根本法依据，这说明基本法不能脱离宪法而独立存在，涉及以上事物的基本法规范的效力必须以宪法有关规范在特别行政区有效为前提。
结语
注释:
[1]SeeYashGhai.THEINTERSECTIONOFCHINESELAWANDTHECOMMONLAWINTHEHONGKONGSPECIALADMINISTRATIVEREGION:QUESTIONOFTHCHNIQUEORPOLITICAL.HONGKONGLAWJOURNALSPECIALANNIVERSARYISSUE10YEARSOFTHEBASIC,THEThomsonCorporationHongKongLtd,P372.
[2]李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期,第15-23页。
[3]陈克：《宪法与基本法的关系》，《法律学习与研究》1989年第4期，第35页。
[4]中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》（咨询报告2），1988年10月，第9页。
[5]中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》（咨询报告2），1988年10月，第9页。
[6]无独有偶，1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过《澳门基本法》的同时，也通过一关于《澳门基本法》符合宪法的决定。全国人大对基本法的合宪性作出判断，但没有说明理由。
[8]叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期，第100页。
[9]SeeTHOMASBOASBERG.ONECOUNTRY,ONE-AND-A-HALFSYSTEMS:THEHONGKONGBASICLAWANDITSBREACHESOFTHESINO-BRITISHJOINTDECLARATION,WisconsinInternationalLawJournal,1991-1992(10)，p318.
[10]肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1990年第3期，第9页。
[12]叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期，第97页。
[13]袁勇：《法律规范冲突研究》，中国社会科学出版社2016年版，第47页。
[14]毁损（derogate）是规范的一种非常特殊的功能，即一条规范废除另一条规范效力的功能。
[15]王玉明：《香港特别行政区基本法的几个理论问题(上)》，《政法论坛(中国政法大学学报)》1990年第3期，第3页。
[16]陈克：《宪法与基本法的关系》，《法律学习与研究》1989年第4期，第37页。
[17]简福饴：《基本法的法律地位以及它与宪法的关系》，香港基本法咨询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组，编号：CCBL-SG/RCS-03-DP01-860527，1986年5月27日。
[18]《香港基本法》第159条和《澳门基本法》第144条都规定基本法的修改主体是全国人大。
[19]黄明涛：《论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象》，《政治与法律》2015年第12期，第79页。
[21]陈克:《宪法与基本法的关系》，《法律学习与研究》1989年第4期，第37页。
[22]胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第25页。
[23]胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第26页。
[24]香港特别行政区基本法第11条规定，根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和白由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港待别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。
[25]肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1990年第3期，第8-9页。
[26]许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第46页。
[27]许崇德：《中国宪法史》（下册），福建人民出版社2005年版，第410页。
[28]《香港基本法》第17条第3款规定，全国人大常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。
[29]《香港基本法》第18条第3款规定，全国人大常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。
[30]《香港基本法》第18条第4款规定，全国人大常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。
[31]《香港基本法》第20条规定，香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。
[32]“这种由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示，可称之为宪法委托（Verfassungsauftrag）”。见陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第187页。
[33]李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第20页。
[34]李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第16页。
[35]李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第16-17页。
[36]李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第15页。
[39]陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第189页。
[40]（日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第87页。
[41]（日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第87页。
[42]《基本法与宪法的关系(最后报告)》,香港特别行政区基本法咨询委员会中央与特别行政区的关系专责小组,1987年。
[43]《香港基本法》第18条规定，在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。《澳门基本法》第18条内容与此基本相同。
[45]李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，（香港）三联书店有限公司2012年版，第137页。
[46]李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第15页。
[47]许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第262-263页。
[48]陈弘毅：《一国两制下香港法治探索》（增订版），（香港）中华书局2014年版，第14页。
[49]CE&SJvYauWaiChing,SixtusLeung&LegCoPresident,HCAL185/2016,para.14.
[50]SeeBennyY.T.Tai.BASICLAW,BASICPOLITICS:TheConstitutionalGameofHongKong,(2007)HongKongLawJouney,Vol37.p542.
[51]SeePeterWesley-Smith.ChinaandHongKongundertheBasicLaw：TheNominalandtheNormative,(1992)BulletinoftheAustralianSocietyofLegalPhilosophy,Vol17.p223.
[52]SeeAnnD.Jordan.LostintheTranslation:TwoLegalCultures,theCommonLawJudiciaryandtheBasicLawoftheHongKongSpecialAdministrativeRegion,(1997)CornellInternationalLawJournal,Vol30,P350.
[53]HKSARv.MAWAIKWANDAVIDANDOTHERS,CAQL1/1997para.13.
[54]LAUKONGYUNGAND16OTHERSv.THEDIRECTOROFIMMEGRATION,FACV10and11/1999,para.157.
[55]NgKaLingandAnotherｖ．TheDirectorofImmigration，FACV14／1998，para.59．
[56]许崇德：《香港无证儿童案件评析》，《法律科学》1998年第2期，第83页。
[57]NgKaLingandAnotherv．TheDirectorofImmigration，FACV14／1998，para.8-10．
[58]SeeALBERTKOCOUREKt，SUBSTANCEANDPROCEDURE，FORDHAMLAWREVIEW，VOLUMEX,1941,p158.
[59]（德）施密特：《宪法学说》，上海人民出版社出版2016年版，第72页。
[60]（日）芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第9页。
[61]范忠信：《论“一国两制”的全国性法律体系之依据和形成途径》，《法商研究》1998年第2期，第16页。
[62]全国人大常委会港澳基本法委员会办公室：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第139页。
[63]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期，第33页。
[64]（法）西耶斯：《论特权第三等级》，冯棠译,商务印书馆2009年版，第59页。
[65]（日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第16页。
[66]（法）西耶斯：《论特权第三等级》，冯棠译,商务印书馆2009年版，序言，第6页。
[67]陈端洪：《理解香港政治》，《中外法学》2016年第5期，第1128页。
[68]陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第33页。
[69]P.Lerche,A?R90,SS.364/365.转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第203页。
[70]陈端洪：《理解香港政治》，《中外法学》2016年第５期，第1128页。
[71]香港基本法咨询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组：《基本法与宪法的关系最后报告》，1987年2月11日，第2-3页。
[72]（德）卡尔˙拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第146-147页。
[73]李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，（香港）三联书店有限公司2012年版，第137页。
[74]李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，（香港）三联书店有限公司2012年版，第142页。
[75]肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1990年第3期，第10页。
[76]SeeTHOMASBOASBERG.ONECOUNTRY,ONE-AND-A-HALFSYSTEMS:THEHONGKONGBASICLAWANDITSBREACHESOFTHESINO-BRITISHJOINTDECLARATION,WisconsinInternationalLawJournal,1991-1992(10),p317.
[77]黄明涛：《论<香港特别行政区基本法>的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，《学习与探索》2015年第1期，第69页。
[78]（日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第3页。
[79]（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第236页。
[80]港澳两部基本法序言第三段都提及，根据中华人民共和国宪法，全国人大特制定中华人民共和国特别行政区基本法，规定特别行政区实行的制度，以保障国家对香港或澳门的基本方针政策的实施。
[81]张德江：《坚定“一国两制”伟大事业信心继续推进基本法全面贯彻落实——在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施20周年座谈会上的讲话》，《人民日报》2017年5月28日。
[82]陈弘毅：《一国两制下香港法治探索》（增订版），（香港）中华书局2014年版，第8页。