在以专业分工日益细化为基本特征的当代社会，诸如董事、理财师、会计师、律师等各类专家服务在人们生活中发挥着日益突出的重要作用。推动专家服务的发展有助于减少社会个体学习专业知识的负担和成本，进而降低社会整体运行成本，符合国家根本经济利益。但是，人们在将自己享有核心利益的事务委托专家处理的同时，亦产生了对专家可能滥用受托权而损害委托人利益的顾虑。因而，如何对专家提供专业服务的行为进行有效监管，以推动专家服务业的健康发展，已经成为亟待各国立法者解决的重要课题。
二信义法律关系
（一）信义法律关系的基本要素
米勒（PaulB.Miller）教授主要从受托人在信义法律关系中的裁量权的角度来阐释信义法律关系，他提出只要受托人能够对涉及委托人重要利益的事务行使自由裁量权（信义权力），就可以认为委托人与受托人之间存在信义法律关系。[5]另一个被广泛援引的案例将信义法律关系的基本要素诠释为：受托人享有一定的自由裁量权、受托人可以单方面行使自由裁量权并由此对受益人的法律利益或实际利益产生影响；受益人的利益易受受托人履行受托职责行为的影响或侵犯。[6]在一些学者和法官看来，一方享有对另一方核心利益的“自由裁量权”是构成信义法律关系的必要条件。一个案件中，迪克森（Dickson）法官指出：“自由裁量权是构成任何信义法律关系的首要因素”，他强调，“虽然对信义法律关系的构成要件存在多种不同的观点和争议，但人们对‘受托人享有自由裁量的权力’作为信义法律关系的要素已经形成共识。”[7]
尽管学者们尝试归纳了信义法律关系的若干要素，但它们对于司法实践中信义法律关系的认定只具有一定的参考意义。事实上，在司法实践中认定信义法律关系具有相当的难度也存在大量争议。
（二）已经被认定为信义关系的法律关系类型
需要指出的是，在运用“基于状态”模式来辨别是否存在信义法律关系时，法官还需要结合案件的具体情形，即考察当事方发生法律纠纷的情形，辨别在那个情形下当事双方的法律关系是否应界定为信义关系。[10]换言之，法庭不是根据当事人之间法律关系的类型直接认定信义法律关系的存在与否，而是结合涉案法律关系的实质内容进行考察。因而，可以说“基于事实”辨别模式是对“基于状态”辨别模式的必要补充。正因为如此，信义法律关系是开放而非封闭的法律关系，除已经确认为信义法律关系的那些法律类型外，其他法律关系可能在审判中经法官认定而被纳入到信义法律关系的范畴。另一方面，鉴于信义义务对受托人履行职责的行为标准提出了较为严苛的要求，法院在考虑是否增添新类型法律关系至信义法律关系群时极为慎重，以避免信义法律关系范围的不当扩张给当事人带来不必要的法律负担。
（三）信义法的适用边界
对于委托人或受益人对受托人何种程度的依赖能够引发信义法律关系，在Hodgkinsonv.Simms案中，法官提出了非常重要的观点：“在判断应否认定为信义法律关系时，应以受益人对受托人利益的依赖程度为主要考查依据。在不同的情形下，一方对另一方的依赖区间可以包括从完全依赖到完全独立。迄今为止，加拿大法院仅在一方对另一方完全依赖的情况下，才认定当事方的法律关系为信义法律关系。”[12]
三信义义务与信义救济
（一）信义义务妁基本内容和框架
信义义务虽然在多个法律领域广泛应用，但人们对它的认识总体而言还很模糊。法兰克福特（FrankFord）法官在半个多世纪前对信义义务提出的观点直至今天仍被广为引用认定一个人是信义义务的受托人只不过开启了分析的过程；它为进一步的分析指明了方向。这个人对谁承担信义义务？其作为受托人应承担怎样的义务？在何种情形下受托人可被指控未履行这些义务？受托人没有履行这些义务会导致怎样的后果？”[18]对信义义务法律制度认识的模糊性使得这一系列问题至今尚未找到令人满意的答案。
在划定信义义务的外延时，应考虑信义法的立法宗旨。如果将防止受托人的自利行为视为信义法的主要立法目的，那么注意义务当然不必纳入信义义务的范畴。但如果把信义法视为承载维护社会公共利益，促进专家服务业健康发展，推动社会专业化分工发展进程的重要使命的法律，则信义义务理应涵盖注意义务的范畴。
在信义法律关系中，一方当事人对另一方的合理期待所厘定的信任和忠实的价值构成了普通法系法院所设计的信义标准的基础。因此，信义义务是开放性的，人们甚至认为这种开放式的标准太模糊从而无法为受托人提供有价值的行动指导，但这种开放式标准有助于从两个方面为人们使用信义服务注入信心。一方面，开放式的标准更容易适应变幻的社会需求；另一方面，模糊的标准有助于促使受托人谨慎地以更高的行为标准提供服务，以避免承担法律责任。[22]
（二）受托人承担信义义务的逻辑依据
与其他法律规则一样，信义义务的设定是基于对人性和对人类先前行为的了解而产生的综合假定——受托人在履行受托职责的过程中趋于为维护自己的利益而侵害他人利益。[23]信义义务植根于信义法律关系。在BlueberryRiverIndianBandv.Canada案中，法官指出，“当一方当事人被授予对另一方当事人利益的控制权，而另一方当事人相应地失去对自己利益的控制权，或当另一方当事人的利益易受到来自受托方的侵害，那么受托人作为权利拥有者应承担为另一方当事人的最佳利益而行使权利的义务。”[24]在信义法律关系中，委托人并不能事先与受托人就受托人履行受托职责的细节进行具体约定，受托人享有的对委托人利益的控制权因而包含相当程度的自由裁量成分。此外，信义法律关系通常涉及委托人拥有较重要利益的情形。由此看来，法官们认为向受托人施以信义义务的根本理由是受托人对委托人的重要利益享有较广泛的自由裁量权，而委托人的利益则处于易受侵害的状态。
（三）信义救济
在普通法系国家，受托人如违反信义义务，其相对人可以有如下几种救济手段：如果受托人已经开始运作违反信义义务的新交易，受益人可以要求中止交易；如果受托人从违反信义义务的交易中获利，受益人可以要求受托人将其在交易中获得的不当得利归于信托财产；如果受托人在交易中获得了财产（如不动产），则在该财产上成立以原信义法律关系中的受益人为受益人、以受托人在信义关系中不当获得的财产为信托财产的法定信托。[26]
在信义救济制度下，受托人被要求将其在违反信义义务过程中获得的所有收益归于委托人或受益人。这种救济方式的特性突出表现在它的适用不受任何限制：无论受益人的利益是否因受托人违反信义义务而蒙受实质性损失，无论受托人是否在此中表现出明显的窃取个人利益的故意，受托人所获得的利益均需全部剥离。既便受托人的行为以维护受益人的核心利益为目的，只要受托人在此过程中获得了除薪酬外的个人利益，受托人便不能保留此利益。[27]
信义救济制度的设计应考虑信义法律关系为委托方带来的风险程度以及防范此类风险的其他法律保障；应着眼于对利益受侵害者提供补偿，并对违法者进行惩戒。信义救济制度设立的基本法理是一个人不得从其违法行为中获利，从更广泛的角度来看，是禁止不当得利。就信义法律制度自身而言，受托人所享有的信义权力源自委托人或受益人，受托人被视为代表委托人或受益人而行使信义权力的主体。[28]受托人的代表者资格决定了受托人本人不能在行使信义权力的过程中为自己谋取不正当的利益。信义救济制度的规则设计还源自信义义务的特殊性质，亦即不得不当剥夺相对方对于忠实服务的合理期待。此外，由于信义法律制度自身承载着服务于社会公共利益的重要任务，严厉的惩戒措施无疑对信义服务行业的整体质量提升有明显的推动作用。[29]
四信义法与合同法的区别
（一）信义法与合同法区别的理论之维
合同主体对当事方在合同框架下的权利义务安排与信义法律关系主体对彼此权利义务的约定模式正好相反。在合同关系里，交易双方遵照约定履行彼此的权利义务（事前模式）。而在信义法律关系里，由于受托人履行职责的期限长，内容复杂，无法事先约定受托人履行职责的具体细节。受托人对自身如何履行职责及是否违反义务的判断是以职责履行的后果对受益人利益的影响为依据（事后模式）。在事先无法通过协议的方式明确约定相对方的法律义务细节的情形下，只能概括规定对受托人履行职责的要求。因此，应对受托人施以更严苛的行为标准和惩戒机制。[32]
（二）信义法与合同法区别的规则之维
1.信义义务与合同义务
信义义务与合同义务的行为标准存在质的差异，这一方面体现为受托人/合同当事人是否承担为相对方利益行事的义务，另一方面体现为注意义务和信息披露义务的差异。信义法对受托人所施加的信义义务的“利他主义”行为标准已经超出了合同法对合同当事人履行合同义务的道德标准。合同各主体可以为自己的利益行事，合同主体的行为标准是市场交易的一般道德标准。在合同关系中，追求自我利益是一种常态，对合同一方当事人追逐自我利益的限制只能由另一方当事人在合同条款中予以施加。[33]相反，信义关系中的受托人承担忠实义务，其在履行受托职责的过程中有义务将委托人利益置于自身利益之上。受托人违反信义义务除承担相应的法律责任外，还受到强烈的社会道德谴责。
在普通法系国家，合同法中的注意义务仅限于消极的不对另一方当事人带来合理可预见侵害的义务，而信义法中的注意义务则指积极的、以合理谨慎决定是否以及如何运用信义权力行事的义务。此外，信义法中的注意义务还包括要求受托人谨慎运用其所掌握的专业技能行事的义务。[34]
2.损害赔偿制度
合同法中违约方对相对方的赔偿责任总体而言是填补相对方所受到的损失，也即给予相对方相当于合同实际履行同样的价值；同时，如果违约行为为违约方带来比实际履行合同更大的利益，则违约方可以保留该利益，这种责任承担方式事实上鼓励了违约行为，并被法经济学家称为“有效益的”违约行为。“有效益的”违约行为并不违反合同主体的善意义务，因为合同当事人本就享有合同赋予的利用其中的违约赔偿条款的权利。相反，合同主体如坚持要求相对方实际履行合同义务，而不接受合同所约定的违约赔偿金的替代履行方式，则被视为恶意，因为其被认为试图获得在订立合同时没有期待得到，且从未支付对价的非交易利益。事实上，合同法对合同当事人“善意”履行合同义务的要求从未禁止合同当事人寻求合同之外能带来更大经济利益的机会。[36]
此外，违反合同义务的救济方式通常体现为金钱赔偿，且仅要求违约方向另一方赔偿损失致其恢复原状。而违反信义义务的救济方式更多体现为实际履行；在运用货币救济方式时，委托人不仅有权要求受托人赔偿其损失，且要求受托人在自利交易中获得的所有收益均应归于受益人。这种严苛的惩罚方式能够有力地抑制受托人违反信义义务。可见，就救济制度规则的设计而言，信义法对受益人提供了更强的保护力度。[37]
3.信义法律关系与合同债务关系
（三）信义法与合同法区别的性质及价值之维
多年致力于信义法研究的美国学者型律师乔多斯（RafaelChodos）认为合同法属于“交易法”，而信义法可以归类于“关系法”。换言之，信义法调整的是人与人之间的“关系”，而合同法调整的是人与人之间的“交易”。[38]在合同履行过程中，当事人可以追逐自己的利益。而“关系”是在长期的过程中逐步形成的，比如夫妻之间、老师与学生之间、律师和客户之间的关系；在“关系”的构建中，需要当事方彼此之间的合作，而这种合作是“交易”中所不存在的。[39]此外，就性质而言，合同法可以界定为“对人法”，主要涉及合同主体对相对方的权利义务。而信义法兼具“对人法”和“对物法”的属性。这是因为在信义法律关系中，受托人除承担对受益人的信义义务外，还被赋予为委托人的利益而管理受托财产或行使受托权力的权利，而受托财产和受托权力均可以视为“物”的一种类型。
信义法的一个基本立法宗旨是提升公众对信义服务的信心，进而促进这些服务所带来的经济和社会效益的实现。信义法为构建人与人之间互相依赖，彼此信赖的社会和经济关系，要求受托人在履行职责时遵守较高的行为标准，从而将受托人的个人利益置于具有更广泛重要性的社会和经济目标之后；[40]而合同法总体而言允许并鼓励当事人在合同履行过程中寻求自己的最佳利益。就制度设计而言，信义法让合同法、侵权法和不当得利法所特别维护的个人利益屈从于宏观的社会和经济目标，[41]从这个角度来看，信义法的诞生源起于对社会公共利益的维护，并以保护对整个社会具有重要价值和作用的法律关系为宗旨。
（四）信义法与合同法律规则合体情境之辩
在主张合同法与信义法为不同类型法律制度的同时，需要特别指出的是，合同关系的存在并不意味着对信义法律关系的排除，相反，许多合同关系的创建可能同时引发信义法律关系，比如代理合同就是一个典型的例子。在合同当事双方存在信义法所保护的特殊范畴，即双方力量显著不对等，一方对另一方重要利益事项享有自由裁量权，一方当事人的利益具有脆弱性的特殊合同关系之中，当事双方的法律关系存在合同关系和信义关系的部分重叠。而当涉诉关系为信义法律关系与合同法律关系重叠时，原告在起诉时可以选择以信义法律关系或合同法律关系或二者结合为基础向法院提起诉讼。
当合同中蕴含信义义务规则时，一些学者基于信义法律关系的创建基于当事人的合意而主张信义法律规则在此情形下就是合同规则，因此不必区分信义法与合同法。具体而言，首先，信义义务一般滋生于合同法律关系，或受托人自愿设立的其他法律关系。其次，信义义务对合同项下其他义务的履行往往产生直接的制约作用。第三，信义义务在特定法律关系中的适用范围，或违反信义义务的责任范围，可以由双方当事人协商决定。信义义务的此类特性表明它具有合同的属性。[42]
笔者不赞同信义法律关系等同于合同法律关系的观点。一方面，合同中包含信义义务条款，这是信义法律关系与合同法律关系的重叠，而非合同法律关系对信义法律关系的取代。在信义法律关系与合同法律关系重合的情形下，信义义务滋生于信义法律关系而非合同法律关系。尽管当事人可以约定信义义务的具体范围，但其中要求受托人善意履行义务的内容作为信义义务的底限，不能随意修改。[45]另一方面，尽管委托人可以对受托人进行选择，但一旦选择完成，受托人相对于委托人所享有的知识、信息、实力和自由裁量权的优势就无法改变，委托人自此处于利益易受侵害的脆弱状态，因而需要法律提供区别于合同法的更有力的保护。最后，需要特别强调的是，除非合同救济机制可以等同于信义救济机制，否则主张合同关系等同于信义法律关系毫无意义。
五信义法在普通法系国家的晚近勃兴
在过去的二三十年中，为了回应知识分工与专家服务等社会变化对法制变革的要求，信义法在普通法系国家迅猛发展，因而可谓是普通法系国家古老而又新兴的法律分支。在此意义而言，信义法实为普通法系与知识经济时代专家服务型社会充分对接的产物，它表征的是普通法系与时倶进的品性。
（一）信义法在专家服务领域和公法领域的扩张适用
1.专家服务领域
2.公法领域
近年来一些学者主张将信义法适用于分析行政人员和法官等主体所承担的法律义务。学者们提出，政府机关是一个公共信托，在管理政府机关的过程中应对行政人员施以信义义务。
如果把政府官员和政府当局视为受托人，他们自身形成了一种独立的信义法律关系类型。与个人受托人比较，政府受托人具有如下独特的特征：受益人群体范围不明确；对信义关系的建立目的以及如何实现这些目的存在争议；忠实义务和注意义务的具体内容和范围无法确定等。基于这些理由，一些主张把公法纳入到信义法中的学者提出将信义公法视为独立的法律分支。[49]然而，对于信义法应否扩展至公法领域，学界尚未达成完全共识。
（二）信义法的独立法律部门地位受到西方学界日益广泛的认同
弗兰科教授所提出的赋予信义法以独立法律部门地位的观点得到戈尔德、米勒及许多其他学者的支持。戈尔德和米勒指出，无论从信义法律关系的特殊性质、当事人权利和义务的内容抑或救济方式来看，信义法都可以视为独立的法律部门。[54]乔多斯律师建议变革美国法学院已经沿用百余年的课程体系，增设“信义法”课程并将该课程置于与合同法、侵权法和财产法课程同等重要的地位。[55]值得注意的是，在加拿大高校中排名第一的阿尔伯特大学法学院自1992年以来长达二十年坚持开设“信义义务”课程，且该课程极受学生欢迎。
弗兰科教授及其他信义法学者提出的将信义法作为独立法律部门进行研究的观点与信义法在司法实践中日益凸显的重要性形成合力，有力推动了近数十年来普通法学界对信义法的研究。总体而言，从信义法的研究成果和司法实践来看，加拿大学者占据世界鳌头，而美国紧跟其后。近年美国和加拿大还数次举办高级别的信义法国际研讨会。尽管如此，学界对信义法的研究整体还只能算刚刚起步，正如有学者所形容，“信义法是活跃的、令人兴奋的法律分支，其潜力才刚刚开始为人们所挖掘。”[56]
六信义法律规则在我国民法典中的引入
笔者认为，包括我国在内的许多大陆法系国家赖以调整社会生活的诚实信用原则并不能代替信义法所发挥的作用，基于信义法律制度自身的存在价值，其应为我国多个法律领域所吸收。我国民法典应纳入信义法律制度。
（一）信义法律规则是对诚实信用原则的必要补充
多年以来，大陆法系国家主要依赖诚实信用原则作为对民事法律具体规定的补充，以获得公平正义的审理效果。诚实信用原则的内涵非常宽泛，史尚宽教授把诚信原则看作掌握在法官手中的衡平法，他认为，一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。[57]
综观近数百年来大陆法系国家和普通法系国家民事立法的沿革，可以看到两个法律体系沿着不同的方向来塑造诚信体系。大陆法系国家更多地依赖诚实信用原则，而普通法系国家则在衡平法中归纳和形成了具有更确定性内容和更明晰适用对象的信义法律规则。那么，在奉诚信原则为民法基本原则的我国，是否有必要引入信义法律规则呢？作为具体的适用规则，信义法律规则的优势在于具有更明晰的内容和更确切的行为指引。虽然诚实信用原则作为合同法的帝王条款已经得到我国法学界和司法界的广泛认同，但在合同履行过程中“诚实信用”的具体适用标准存在不明晰等情况。诚信原则对当事人的要求，如某法官所指出“在每个合同中含有一个默示的要求，即任何人不得从事任何有可能破坏或伤害另一方当事人收获合同果实的权利的行为”。[58]而就实质内容而言，信义义务要求受托人在履行职责过程中以受益人最佳利益为行动出发点，这种行为标准超越了公正和诚实的要求。[59]因而，诚实信用原则对当事人在履行合同过程中提出的道德标准要求低于信义义务的行为标准。
笔者认为，诚实信用原则与信义法律规则可以并存于我国法律体系之中，并各自发挥应有的作用。正如徐国栋教授所指出，“民法基本原则是我国民法灵活价值的负载者，在民法的其他成分内中，仍有强调确定性以给当事人带来安全价值的必要。不确定的原则与具体缜密的规定各有其用处，并行不悖。”[60]信义法律规则可以作为诚实信用原则的必要补充，与诚实信用原则共同担负塑造良好的社会道德风气的庄严使命。
（二）引入信义法律规则有助于优化我国多个法律领域的制度设计
此外，信义法还有利于培育诚信的法律环境。由于信义法在为信义法律关系保驾护航的过程中，为人与人之间互相信任关系的维系提供了法律保障，从而改良了社会秩序，改善了社会风气。
（三）民法典总则的监护和代理章节应引入信义法律制度
就民法典所涉民事法律关系而言，信义义务主要适用于一方以另一方的代表行事的情形，这种替代或缘于被代理方缺乏行为能力，或因为选用代理人是情势的需要。我国已经颁布的民法典总则（专家建议稿）所涉及的监护和代理法律关系缺乏对监护人和代理人所承担的法律责任的性质定位，笔者认为，这两种法律关系均可以纳入到信义法律关系的范畴。
1.监护关系
监护法律关系包括父母对未成年子女的监护、对失去能为能力人.的监护和对特定类型老年人的监护。监护关系是一种特殊类型的信义关系，因为监护人不为被监护人所控制。在普通法系国家，监护人被视为法院的代理人，受法院的委托对被监护人履行监护职责。
监护概念的题中之义是监护人为被监护人的利益无私而谨慎地服务，在普通法判例和成文规则中，监护人均被视为承担信义责任的法律主体。在普通法系国家，当被监护人拥有自己名下的财产时，监护人由于对该财产享有控制权，被视为财产的受托人，承担与信托受托人同样严格的信义义务。此外，监护人在做出对被监护人的健康和生活安排有关的决定时，被视为站在被监护人所处的位置，代替被监护人做出决定，在这种情况下，监护人同样被要求承担信义义务。
2.代理关系
代理关系在普通法系国家被视为信义法律关系的一种主要类型。在代理关系中，除非委托人对受托人实现完全控制（在这种情况下，受托人仅享有非常有限的自由裁量权），普通法院法官认为就被代理事项而言，代理人对委托人承担信义义务。美国《代理法第三次重述》和《代理法第二次重述》在定义代理关系时，均明确代理关系属于信义法律关系。美国《代理法第三次重述》第一条内容为代理是一种信义法律关系，其产生于一方当事人（本人）同意由另一方当事人（代理人）代表本人行事，并听从本人的安排，而代理人同意遵照执行的时点。”
[本文是2015年福建省社科基金一般课题《信义法基础理论研究》（FJ2015B102）的阶段性成果。本文在写作过程中曾利用在美国访学的机会专程向当代普通法系信义法的领军人物之一，现执教于美国波士顿大学法学院且届九十高龄的塔玛弗兰科（TamarFrankel）教授请教，谨此向她表达崇高的敬意和感谢！]
（责任编辑：姚佳）
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[48]SethDavis,TheFalsePromiseofFiduciaryGovernment,89NotreDameL.Rev.1145，1156（2014）.
[49]EthanJ.Leibetal.，TranslatingFiduciaryPrinciplesintoPublicLaw,126Harv.L.Rev.F.91,94（2013）.
[50]TamarFrankel,FiduciaryLawintheTwenty-FirstCentury,91B.U.L.Rev.1289,1290（2011）.
[51]TamarFrankel,FiduciaryLaw,71Calif.L.Rev.795,797（1983）.
[52]TamarFrankel,FiduciaryLaw,71Calif.L.Rev.795,797（1983）.
[53]TamarFrankel,FiduciaryLaw,71Calif.L.Rev.795,798（1983）.
[54]AndrewS.GoldandPaulB.Miller,PhilosophicalFoundationofFiduciaryLaw,OxfordUniversityPress,2014,p.1.
[55]RafaelChodos,TheNatureofFiduciaryLawandItsRelationshiptoOtherLegalDoctrinesandCategories,91B.U.L.Rev.837（2011）.
[56]LeonardRotman,FiduciaryLaw,ThomsonPress,2005,p.3.
[57]参见史尚宽著：《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第319页，转引自徐国栋著：《民法基本原则解释：诚实信用原则的历史、实务、法理研究》（再造版），北京大学出版社2013年版，第42页。
[58]DanielMarkovits,SharingExAnteandSharingEx尸o对-TheNon-ContractualBasisofFiduciaryRelations,inAndrewSGoldandPaulBMiller,PhilosophicalFoundationofFiduciaryLaw,OxfordUniversityPress,2014，p.213.
[59]DeborahA.DeMott,BeyondMetaphor:AnAnalysisofFiduciaryObligation,1988DukeL.J.879（1988）,882.
[60]徐国栋著：《民法基本原则解释：诚实信用原则的历史、实务、法理研究》（再造版），北京大学出版社2013年版，第436页。
[61]《公司法》（2005年修订后颁布）第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
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