中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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摘要：我国劳动关系的法律调整实行的是单一调整模式，劳动法对所有劳动者实行“一体适用、同等对待”，这种模式产生了诸多问题。现实中，由于用工形式不断发展以及劳动者“从属性”的弹性，雇员类型表现出多样性，除了典型雇员，还存在从属性较弱的“类似雇员的人”以及其他特殊雇员。为此，应更新劳动法的立法理念，在坚持劳动者是弱势群体的前提下，根据具体场景，考察不同类型雇员的差异，进行相应的规则设计。在立法技术上，应打破传统的针对所有劳动者的综合立法模式，向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变，劳动关系法律调整模式实现分类调整和区别对待。
关键词：劳动关系；劳动者；法律调整；类似雇员的人；特殊雇员
目前，我国对劳动关系的法律调整总体上实行“单一调整”模式，对所有劳动者和用人单位，不区分类型或性质，统一实行“一体适用、同等对待”的处理方式。现行劳动法规则中，除了《劳动合同法》设立专节对“非全日制用工”提供了相应的特殊规则外，几乎没有针对特殊劳动者或者特殊用人单位的条款，所有劳动者和用人单位都适用同样的劳动法规则。
随着劳动关系的复杂化、法律调整的精细化，我国现有的劳动关系及其法律调整的单一化模式已越来越不适应劳动关系实践的需要。截至2014年末，全国就业人员77253万人；其中城镇就业人员39310万人。截至2014年12月底，全国实有各类市场主体6932.22万户，企业达1819.28万户。面对数量如此庞大、类型各式各样的用人单位和劳动者，继续沿用单一调整模式将有可能给劳动法的适用性及实施效果带来不利影响。
笔者曾经从用人单位(雇主)的角度，提出劳动法应当区分不同类型的用人单位，给予不同的待遇，尤其是应充分考虑小企业和个体工商户的自身特点、特殊要求以及劳动法的实施状况，对它们在劳动法上实行一定的优惠待遇。近年来，从劳动者(雇员)角度研究劳动法区别对待和分类调整问题的成果较少，有针对家政工的研究触及该话题。例如，有研究认为“应当重新定位劳动法所调整的劳动关系的范围，构建多元的调整方式，制定专门的家务服务员劳动权益法”。笔者以为，家政工与雇主之间是一种特殊的雇佣关系，应为其提供有别于一般雇佣合同和劳动合同的特殊规则。也有论文涉及雇员分类调整的话题，认为应当顺应就业形式多样化，劳动关系复杂化、灵活化的发展态势，探索对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务。但总体上看，对劳动关系的分类调整尚缺乏全面深入的研究。本文拟从劳动者角度，分析劳动法对劳动者进行分类调整的问题，探索劳动法如何打破单一调整模式，实现向分类调整和区别对待的模式转变。
我国劳动法对劳动关系采用单一调整模式，即按照我国现行劳动关系的认定标准，判断某类务工群体是否是劳动法上的“劳动者”。如是，则受劳动法保护，劳动法所有规则均对其适用；反之，则不受劳动法保护，劳动法所有规则均对其不适用。
随着用工形式多样化和劳动关系复杂化，这种单一调整模式带来诸多问题。
（一）劳动法保护范围受到限制
单一调整模式的采用，意味着某类群体如果被认定为“劳动者”，劳动法的所有规则将对其适用，其用人单位的义务责任以及相应的用工成本将大幅增加，这导致在立法和实践中，对“劳动者”和劳动关系的认定十分谨慎，从而将许多务工人员排除在劳动法之外，对此类群体的权益保护极为不利。
其他一些群体被排除在劳动法之外，也与劳动法的调整模式有关。例如，在实务中，在校实习生的“劳动者”身份也长期不被认可，不受劳动法保护。其中原因，除了通常认为在校生的身份是学生，不应成为劳动关系的主体外，劳动法的诸多规则也难以适用于实习生。因为实习生还要接受学校管理，实习生的工作内容和工作目的与一般劳动者不同，接受实习生的单位与一般用人单位的义务也有所不同。自1994年《劳动法》制定以来，我国立法一直将雇主限定为“用人单位”，而不包括个人，也与劳动法的调整模式缺乏灵活性有很大关系。可见，当前劳动法律采取的是非此即彼的机械式做法：劳动关系确立，在法覆盖范围内的，适用所有劳动权利义务；劳动关系无法确立，在法覆盖范围外的，不适用所有劳动权利义务，也就几乎没有任何强制性保障。这种旧的劳动保障管理模式，已无法适应劳动关系复杂化、多样化的新态势，将使得大量的行为游离在就业管理和社会保障以外。
（二）劳动者权利义务配置不合理
现实中，劳动者的类型多样，不同劳动者在与用人单位的紧密关系程度、在用人单位中的地位和影响、工作目的、工作内容、工作方式、合同期限、工作年限等方面存在差别，不同类型劳动者享有相同权利、承担相同义务并不妥当。而且，目前劳动法所采取的无差别的一体调整模式，一方面使许多非典型或者新兴劳动方式无法受劳动法保护；另一方面，又因一旦劳动关系被纳入劳动法调整范围就适用劳动法所有规则，缺乏灵活性，导致许多学者认为中国的劳动保护程度过高。例如，有学者认为，借鉴经济合作与发展组织(OECD)的标准，中国现行的劳动力市场在就业保护上处于较高的水平。如果以同样的标准评价OECD国家和中国的就业保护严格程度，中国目前的劳动力市场规制的总体严格程度仅仅低于荷兰和比利时，而高于其他发达国家的水平。虽然各国劳动法对劳工的保护程度难以量化和排序，但上述比较也从一定程度上反映了我国劳动法灵活性不足，容易造成劳动者权利义务内容不合理，影响劳动者和用人单位之间权利义务的合理配置，降低劳动力市场的灵活性。
（三）用人单位差异性受到忽视
综上，现行劳动法单一调整模式不仅在理论上存在缺陷，也给劳动立法和实践带来问题，导致劳动法覆盖范围受限、劳动者权利义务配置不合理、不同用人单位的个性诉求受到抑制，影响了劳动法实施，应向分类调整和区别对待的模式转变。
二、劳动关系法律调整模式转变的背景和原因
（一）用工形式的多样化
网络技术的发展也对传统法律调整方式提出了新的挑战。在互联网时代，许多公司和从业人员的关系往往通过网络建立，双方关系较为松散，由于公司对从业人员的指挥管理通常也通过网络进行，其“指挥管理”较为隐蔽，从业人员的“从属性”容易被掩盖，加上从业人员享有较高的自由度，双方关系往往难以被认定为劳动关系，从业者也难以受劳动法保护，从而产生诸多法律纠纷。伴随网络技术发展而带来的劳动关系复杂性和多样性，迫切要求转变劳动关系法律调整模式，为新型灵活就业方式和就业人员提供有别于传统一般规则的适当制度安排。
（二）劳动者(雇员)认定的弹性
用工形式的多样性只是一个表象，从法律实质看，劳动者(雇员)认定的弹性是各类特殊务工群体以及不同类型雇员出现的重要原因。
通常认为，从属性是劳动法所调整的劳动关系以及保护对象——劳动者(雇员)的基本特征。史尚宽认为，“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。[根据该定义，劳动契约的本质属性在于雇员的从属性。国外对劳动关系以及雇员性质和地位的认识也大体一致。我国在劳动法、劳动合同法等重要法律中，并没有涉及劳动关系的定义和判断标准。不过，从行政部门的文件可知，我国基本上也采纳从属性理论及相应的判断标准。可见，雇员的从属地位是劳动关系的应有之义。否则，双方建立的便是一般的民事合同关系，适用合同法或民法规则即可，无须劳动法予以特殊调整和保护。
如何判断从属性较为困难。从不同国家和地区的实践及理论看，从属性主要包含人格上从属性、经济上从属性和组织上从属性三项内容。而这三者都是弹性极大的概念，尤其是经济从属性的判断标准也存在争议。例如，在英国，早期的判决强调劳动关系中的命令和服从因素，由此确立的标准以雇主对工作完成方式的控制为基础。但是上诉法院拒绝认为单独的标准就是基本标准。于是，在任何案件中，所有因素都必须考察，包括控制的程度，遭受损失的风险以及获利的几率，设备的提供，纳税的方式以及国家保险的支付和当事人的意图等。
由于从属性是一个综合而弹性的概念，因此一些雇佣关系是否满足从属性不易判断，劳动关系和雇佣、承揽、委任等民事关系也非泾渭分明。一些主体可能具备从属性的某些因素，但不具备从属性的所有因素。同时，从属性也存在强弱的程度问题，在符合从属性标准的雇员中，因地位和职责不同，不同雇员从属性程度也不相同。现实中许多从表象上看是新兴的灵活就业方式，从实质上看，其从属性往往与经典劳动关系不同。例如，家政工、家庭工作者、“专车”司机等等。由于劳动法的初衷在于为具有从属性的雇员提供保护，因此，对于不完全具备从属性的主体，以及虽具备从属性但从属程度不同的雇员自然有必要加以区别对待。
（三）劳动权利的系统性和层次性
在劳动标准和劳动者权利体系内部也存在一定的层次性，这也对劳动法的调整方式产生影响。许多国家都在宪法中规定了劳动基本权，例如，日本《宪法》第27、28条直接并且明示确立劳动法基本体系和劳动基本权。我国《宪法》42、43条也规定了公民和劳动者的劳动权利。宪法规定的这些权利应当受到严格保护，并且劳动者应普遍享有。国际上也是如此，国际劳工组织将其制定的8个公约确立为基本公约，这些公约所覆盖的主题被认为是工作中的基本原则和权利，应受普遍保护，劳动者也应普遍享有。
由于劳动权利日益复杂和丰富，需要通过宪法和其他方式确立基本或核心劳动权利，这些权利应该得到更加严格的保护，享受此类权利的主体应该更加广泛。对于基本或核心权利之外的权利，可根据雇员的特殊性或者雇主的特殊性，进行更灵活的处理，给予不同群体不同待遇。换言之，劳动权利的丰富性和层次性为雇员分类调整和区别对待提供了可能。
（四）分类调整模式已被许多国家采纳
对雇员实行“分类调整、区别对待”不仅在理论上是必要的，也被许多国家采纳，并体现在其立法当中。意大利、瑞士、德国、英国、日本和荷兰等国，通过民法典或债法典以及其他制度安排，贯彻“分类调整、区别对待”的原则，其中最为典型的是意大利民法典和瑞士债法有关雇佣和劳动的规定。
《意大利民法典》第五编“劳动”前4章有关雇佣和劳动的规定充分体现了分类调整和区别对待的理念和做法。意大利民法典不仅从雇员“从属性”的角度，将雇佣和劳动关系分为经典的劳动关系、传统的雇佣关系以及特殊的劳动关系给予区别对待；还从雇主角度，根据不同标准，将企业分为“一般企业”和“农业企业”、“企业主”和“小企业主”，加以区别对待；同时，还考虑到特定群体的特殊性，直接在民法典中规定“实习生”、“家政工”等特殊群体的规则。瑞士债法也体现了“分类调整、区别对待”的理念，对特殊雇员提供有别于一般雇员的特殊规则。瑞士在1911年规定了雇佣合同。1971年瑞士债法进行了重大修正，将其原规定的“雇佣合同”改为“劳动合同”。“劳动合同”规则区分个体劳动合同，即一般劳动合同和特殊劳动合同，后者包括学徒合同、商业推销者合同、家庭工作合同，立法对学徒、推销者、家庭工作者等特殊群体建立的劳动关系进行特别规定。
瑞士债法修订的时代，劳动关系发育已较为成熟，立法者清楚认识到劳动关系的复杂性和差异性，对劳动关系的调整更加精细化，从雇主和雇员两个角度，为不同类型或特殊的雇员以及不同类型雇主的雇员提供了不同规则。其他一些国家由于民法典制定的年代较早，对劳动关系的规定相对简单，于是采取在民法典之外或者一般劳动法之外，针对特定类型劳动者，例如家政工、家庭工作者等进行专门立法，也是殊途同归。可见，对劳动者进行类型化处理是劳动法因应劳动关系发展的必然结果，也是许多国家劳动法调整方式不断发展完善的普遍做法。
（五）我国劳动关系法律调整模式转变已具备条件
劳动关系法律调整模式的转变有赖于各方面条件，只有劳动力市场发育较为成熟，劳动关系复杂多样，劳动关系实行分类调整才有客观的基础；同时，只有当调整劳动关系的法律框架已经建立，劳动者的权利得到法律的认可和保护，劳动关系法律调整向类型化、精细化的模式转变才有法治的基础。
改革开放以来，我国劳动力市场发展迅速，劳动力市场规模不断扩大，而且劳动关系的结构和类型日益复杂。《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》(2015年3月21日)指出，“我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化”。截至2014年末，全国就业人员中，第一产业就业人员占29.5%；第二产业就业人员占29.9%；第三产业就业人员占40.6%。2014年全国农民工总量达到27395万人。而且，我国非正规就业的比重也日益增多，根据学者2008年的一项研究，被调查者中非正规就业数量占全部非农就业人数的49.8%。同时，随着网络技术的发展，我国灵活就业的形式和人数也不断增多。调研报告显示，截至2014年底，全国网店直接带动就业累计逾1000万人，其中大学生创业的网店带动就业人数约为618万人。网店的业主和劳动者往往兼具自雇人和劳动者的双重属性，全职和兼职皆有，用工形式极为灵活。可见，劳动力市场的发育以及就业人员的多样性，使劳动关系的类型化法律调整不仅可能而且必要。
从劳动法治角度看，随着《劳动法》、《劳动合同法》等一系列劳动法律的颁布，我国在立法上已经全面规定了劳动者的权利，一般劳动者各方面的权利在法律上已有依据。虽然目前劳动法的体系还不完善，劳动法的配套法律法规还不健全，劳动者的部分权利还难以落实，但劳动关系法律调整模式向类型化、精细化、灵活化方向的发展已具备了初步的法治基础。通过劳动关系法律调整模式的转变，对雇员和雇主的权利义务进行类型化处理，可以进一步促进劳动法治的完善。
三、劳动关系法律调整模式转变与立法理念、技术的更新
（一）立法理念的更新
劳动关系的复杂多样，“劳动者”群体的类型繁多，对如何认识劳动者的地位以及劳动关系法律调整的理论基础提出了新的要求。劳动法的产生以及制度建构是建立在雇主的强势地位以及劳动者弱势地位的经典理论之上的。19世纪末和20世纪初，在法律上，劳动合同的缔结和内容取决于自由合意，但事实上，雇主相对于劳动者在经济上的优势地位导致劳动条件在很大程度上由雇主单方决定，这一现象促使劳动法的出现和发展。时至今日，劳动法学者仍然将劳动者是弱者作为劳动法存在的理论基础。国外学者也认为劳动法的“主要目的在于保护劳资关系中处于弱势地位的工人权利”。将劳动者视为相对于雇主的弱者，并将保护劳动者作为劳动法的基本使命是正确的。相比雇主，雇员在求职阶段面临信息不对称，在工作过程中受制于雇主的指挥和支配，雇员的工作对雇主和雇员的影响存在差异；且作为个体的雇员和组织化的雇主相比，在各方面均处于不利地位。
（二）立法技术的更新
由于我国实践对劳动关系和劳动保护需求较大，且有关劳动市场法可归入劳动关系法或劳动保护法之中，加上集体劳动法是劳动法不可或缺的重要组成部分，我国宜通过加强针对特定事项或特定内容的立法，构建包括劳动关系法、劳动保护法和集体劳动法在内的劳动法律体系。这既是劳动关系法律调整模式转变的重要内容，也是构建中国特色劳动法律体系、完善中国特色社会主义法律体系的重要课题。
四、对劳动者实行“分类调整、区别对待”的标准
在劳动立法理念和立法技术更新的基础上，我国可以通过科学的标准和方法，实现劳动关系调整模式的转变。由于劳动关系是劳动者和用人单位之间的关系，因此，可以从劳动者和用人单位两个角度寻求相应的标准和方法。
（一）劳动者角度：以“从属性”为主要标准
尽管劳动者(雇员)的判断因素复杂丰富，但从大部分国家的理论和实践看，“从属性”仍是其基本标准。从属性的强弱必然导致雇员地位、职责以及雇员和雇主之间关系的差异，而劳动法规则主要建立在雇员从属性基础之上，以从属性为标准对雇员进行类型化和区别对待，建构相应的制度规则。
欧洲许多国家也主要根据雇员从属性的差异，对雇员进行分类调整。例如，在德国，自雇人(self-employed)被完全排除在劳动法之外，而雇员则可受劳动法的完全保护，这种一分为二的做法难以令人满意。因此，第三种类型的主体——“类似雇员的人(employee-likeperson)”被引入劳动法理论，指那些虽然是自雇人，但其经济地位却更像雇员而不是自雇人的群体。其主要特征是经济依赖性较强，而人格从属性和组织从属性较弱。英国使用“准依赖劳动者(quasi-dependentlabor)”的概念，指代那些具备一定从属性却又不完全符合经典雇员从属性的群体。这类群体包括学徒和受训者、在经济上依赖于其他商业组织的自雇工人、家庭工作者以及派遣工。这些群体因其不完全具备经典雇员的从属性，只受到劳动法的部分保护，并不完全适用劳动法的所有规则。可见，以从属性作为标准，根据从属性的强弱和其他特征对雇员进行区别对待是一个普遍做法。
值得注意的是，对雇员进行类型化以及区别对待应建立在科学的标准以及正确的法理基础上，不当的分类和差别对待，不仅在法理上是有缺陷的，在制度实践上也是有害的。目前我国对非全日制工的制度安排就存在明显缺陷。
我国《劳动合同法》对非全日制工作了非常特殊的规定，排除部分重要的劳动法规则的适用。其主要规定，一是“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”(第69条)；二是排除解雇保护规则的适用，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”(第71条)。解雇保护，即雇主解雇雇员需具备正当事由并遵守正当程序，是劳动法的核心内容之一，也是保护劳动者的有力措施，非全日制工的雇主可以随时解雇雇员，将使非全日制工处于非常不利的状态。更重要的是，我国关于非全日制工的立法与应然的立法精神和理念——平等待遇相违背。在保障人权的宪法规定下，我国劳动立法的基本理念应是平等保护，逐步消除、限制劳动实践中种种不合理的差别待遇现象。非全日制工的立法宗旨和基本原则应是平等待遇，而不是排除劳动法某些规则的适用。
因此，对雇员的类型化应抓住雇员的从属性这一核心标准，对于那些虽然存在一定特殊性，但在从属性上没有特殊性的雇员不应轻易进行特殊处理，更不应轻易减少劳动法规则的适用，以免造成对其歧视，损害此类型雇员的正当利益。
（二）用人单位角度：不同规模企业劳动者的差别待遇
雇主和雇员同为劳动关系的主体，雇员权利的实现有赖于雇主义务的设定和履行，不同类型雇主特征和相应的履行义务能力存在差异，必然对相对应的雇员权利及其保护产生影响，因此，对不同类型雇主相对应的雇员进行区别对待也是雇员分类调整和区别对待的应有之义。2014年《国务院关于扶持小型微型企业健康发展的意见》规定了若干关于小微企业在劳动社会保障方面的优惠待遇。可见，对小企业以及相对应的雇员实行特殊的劳动法规则，不仅具有理论上的必要性，也有现实可行性。
《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》也指出，要加大对中小企业政策扶持力度，特别是推进扶持小微企业发展的各项政策落实落地，进一步减轻企业负担。
五、劳动关系法律调整模式转变的制度建构
（一）制度建构的原则与方法
（二）类似雇员的人的法律保护
我国将劳动法上的雇主限制为用人单位，即企业、个体经济组织和民办非企业单位，个人不得为雇主。因此，我国劳动关系和劳动者的范围大大限缩；相应地，劳动法的适用范围及保护对象相比其他国家和地区狭窄。在此背景下，我国劳动法有必要为那些不完全符合劳动者定义，但具有一定从属性，且确有必要给予保护的劳务工作者提供相应的保护。对于此类主体，由于其从属性较弱，雇员享有较大的灵活度，雇员和雇主的关系相对松散，因此，立法应主要侧重于保护其基本权利，不必对其提供与一般劳动者相同的保护，以给雇员和雇主双方留有更大弹性。
从目前我国实践看，目前对规则需求较大的群体包括家政工、实习生(受训者)以及家庭工作者。
我国司法实践一般不认可在校实习生与用人单位建立劳动关系，完全将其排除在劳动法之外，这一做法因对在校实习生保护严重不足，受到诸多诟病。近年来，已有法院判决认可在校实习生与用人单位建立劳动关系，适用劳动法。虽然认可在校实习生与用人单位的劳动关系有利于保护学生，但也可能存在负面影响。实习生与一般雇员从事的工作并不完全相同，雇主需提供相应的培训和指导，学生工作之目的除了获取工资还在于提高技能和获得工作机会，而且实习生同时也要接受学校管理，工作往往也具有临时性，因此，如果让接收实习生的雇主和一般雇主承担相同的义务和责任，即让在校实习者完全享有一般劳动者的所有权利，则可能加重接收实习生的机构的负担，反而不利于鼓励雇主为学生提供实习和培训机会，不利于就业。因此，对实习生可以仅提供基本保护，而不是全面保护，例如，不适用解雇保护的有关规则。学徒或受训者的规则可以借鉴实习生规则。
随着实践的发展，类似雇员的人的类型将会不断出现。我国可以发展类似雇员的人的理论，根据新出现的务工人员性质以及与典型雇员的相似度和区别度，以及对其保护的必要性，将劳动法的部分规则适用于该类主体，为其提供适当保护。特别是随着“互联网＋”模式的创新创业活动的开展，导致了大量与原有单位就业不同的新的就业方式，在工作关系上，也突破了原来的与固定单位形成雇用就业或完全自雇就业的方式。应通过类似雇员的人的理论和制度安排提供特殊而灵活的规则，促进新型用工形式的发展，保护新型劳动群体。
（三）特殊雇员的法律调整
在符合“雇员”特征的雇员内部也存在“强势雇员”，这类雇员在雇主内部具有特殊的地位和作用，甚至在一定程度上代表雇主，公司高管即属此类。目前我国劳动法未对公司高管作出特殊规定，在实践中，高管与公司纠纷大量发生，暴露出现行劳动法规则的不适应性。公司高管的劳动法规则亟待完善。
公司高管有狭义和广义两种概念。狭义的公司高管，是指公司的经理人，不包括公司的董事、监事；广义概念，一般还包括公司的董事、监事等公司决策或监督机构的成员。在大陆法系国家和地区，董事、经理人和公司的关系一般被认为是委任关系。英美法系国家一般认为，董事及其他高级职员和公司之间是信托关系，公司董事和高级职员负有信实义务。虽然境外公司法的制度和理论较为定型，董事和经理人的法律地位的争议依然存在。从劳动法角度看，董事、监事和经理人的法律地位也相当复杂。公司的董事、监事一般由股东选举产生，并作为公司机关的成员工作。董事会、监事会作为公司机构，独立行使公司的权力，特别是董事会行使着公司决策、选择管理者以及对管理者进行监督的重要权力。而且，董事会具有独立性，“股东不能直接向董事会发出命令，要求其采取任何特定的行动”。董事会事实上在公司运营中处于中心地位。可见，公司的董事、监事在职务的产生和解除以及在公司中的地位和作用，与一般雇员接受公司的指挥、管理和指示有很大不同，在法律上很难认定其“雇员”身份。
经理等狭义的高级管理人员与董事、监事的地位和作用又有不同。根据《公司法》的规定，我国的高级管理人员主要指由董事会聘任或解聘的公司经理、副经理和财务负责人。在美国，狭义的高管一般称为公司高级职员，用来指代由董事会直接任命的公司管理人员，负责公司的日常管理。可见，狭义的高管既由董事会聘任或任命，也直接由董事会解聘，向董事会负责，接受董事会的指示和监督。从这点看，经理等高管虽然享有广泛的管理公司日常事务的权力，但仍受制于公司董事会，因此，仍然符合雇员从属性的特征。虽然现代公司法认为，经理等高管是代理人，公司是委托人，并且由董事会对代理人进行监督，但在法律上，一般都将经理等高管也作为公司的雇员。可见，经理人的雇员身份是可以成立的。
关于公司高管如何受劳动法调整的问题，可以归纳出如下规律：第一，广义公司高级管理人员的劳动者身份认定应作分类处理，董事等公司代表机构成员一般不具备雇员身份，但经理人并不排除雇员身份。第二，如果经理人享有管理的权限尤其是单独雇用或解雇他人的权力，并履行重要职责，且实际上处于与普通雇员相对立的地位，则可以被认定为高管“雇员”。由于对高管雇员将排除一些劳动法规则的适用，因此，对高管雇员的认定应该谨慎，防止将一些非高管的雇员认定为“高管”，从而不当减少其劳动法上的权利。第三，经理人等公司高管雇员因其特殊性质和地位，劳动法的部分规则对其难以适用。根据高管雇员的地位和职责以及劳动法规则的设立目的，有关最低工资、加班补偿、解雇保护等一般规则难以适用或完全适用于公司高管，劳动法或者判例应排除这些规则的适用或提供相应的特殊规则。
我国企业数量庞大，相应的公司和企业高管的数量相当可观，涉及公司高管及类似人员的劳动纠纷案件在全部劳动争议案件中的占比不容小觑。据北京市海淀区人民法院统计，从2010年至2014年，公司高管和高级技术人员所涉劳动争议纠纷数量从449件上升至1120件，占同年劳动争议案件总量的比例从12.4%上升至27.1%。因此，对数量庞大的高管雇员群体建立科学合理的劳动法规则意义重大。
（四）小微企业劳动者的特殊规则
根据上文分析的标准和方法，考虑我国企业的组织形式，在劳动法中，我国可以将享受优惠的雇主范围限定于个体工商户和雇员人数少于一定数量的小微企业。个体工商户的规模小、雇员人数少、用工难以规范，且大多数个体工商户属于家庭式经营，雇主和雇员的身份难以区分。因此，对个体工商户可实行一定的优惠待遇。特别是个体工商户的雇员人数少，例如，截至2009年3月，全国实有个体工商户2948万户，从业人员5809.53万人，由此推算，平均每户个体工商户的从业人员不足2人。对个体工商户实行优惠也符合依据雇员人数确定小企业优惠范围的普遍做法。目前，我国个体工商户数量远超企业数量，截至2015年4月，全国实有个体工商户5139.8万户，对其实行一定优惠，将激发大量个体工商户的经营活力。
我国存在大量微型企业，截至2013年底，全国小型微型企业占到企业总数的76.57%。在小型微型企业内部结构中，微型企业又以85.12%的比例占据绝对份额。因此，我国未来立法可以将优惠待遇的内容限定在劳动合同解除、规章制度制定、合同的订立形式等方面，并制定相应的特殊规则。
六、结语
随着实践中用工形式的不断丰富，劳动权利体系的不断扩张，加上劳动者从属性的程度差异以及用人单位类型的多样化，我国目前对劳动关系法律调整实行的“单一调整”模式已经越来越不适应现实的需要。在现行模式下，许多新型的“特殊雇员”无法得到劳动法的保护，权益受到忽视；同时，劳动法规则的一体适用，又使得部分“特殊雇员”受到过度保护。有鉴于此，应更新劳动法的立法理念，既要承认劳动者群体是一个弱势群体，也应认识到劳动者类型繁多，且劳动者和雇主的“强弱”关系是相对的、具体的，应根据雇员具体类型给予相应的法律调整。在立法技术上，我国应改革传统的针对所有劳动者进行综合立法的模式，向针对特定类型主体和特定事项进行专门立法的模式转变。劳动法是一个综合系统，涉及雇员保护的方方面面。因此，应主要着眼于雇员的从属性，并考虑其他标准，对雇员进行类型化处理，为类似雇员的人、特殊雇员以及特殊雇主的雇员提供特殊规则。
现阶段，我国有必要针对家政工、实习生、家庭工作者、公司高管、小微企业的雇员等群体建立特殊规则。通过雇员类型化和区别对待，转变劳动法的调整模式，一方面可以扩大劳动法的覆盖范围，使劳动法照耀更多群体，另一方面可以提高劳动法规则的灵活性和适应性，合理兼顾雇主和雇员的利益，这也是劳动法经典而永恒的话题。
当前，我国大力推行“大众创业、万众创新”，“双创”必然带来更多的新型就业方式以及更加丰富的就业人员类型，也要求劳动法提供更加灵活多样的规则体系，为“双创”护航。同时，互联网技术的发展使用工形式更加丰富多样，企业和从业者的关系更加微妙复杂，雇员的“从属性”更加模糊和难以识别，工人的工作内容和方式更加灵活多变，这些情况也迫切需要劳动法作出回应。因此，劳动法调整方式的转变，不仅只是劳动法调整范围的扩张以及劳动法规则的修正，也是劳动法实现自身现代化，以应对经济社会发展挑战作出的必要调整。我国劳动法必须顺应这一潮流，为“双创”提供有力的劳动法保障，并有效应对互联网发展带来的挑战。
作者：谢增毅，中国社会科学院法学研究所副所长、研究员。