摘要:保辜制度作为我国法制史上一个重要而又独特的制度，曾存在历史千年以上，虽未被当代现行刑法所采用，此制度的法学价值却不应就此抹灭。本文就古代保辜制度于当代刑法适用的可行性进行探析，着重于保辜制度在轻微刑事犯罪中的适用价值及司法审判领域的罪轻量刑问题，以图找到保辜制度与当代刑法的共存可能，完善我国刑事立法。
关键词：保辜制度；刑法；轻微犯罪；酌定量刑
一、历史上的保辜制度
（一）保辜制度的概念及历史源流
1、保辜制度是什么？
据有学者对保辜制度所确定的概念：保辜是指在被害人伤情未定的情况下，给予一定期限，责令加害者为伤者治疗，限满之日根据被害人的伤亡情况，确定加害人刑事责任的制度。[1]
保辜制度作为中国古代刑事法律规范中一种有关人身伤害与责任挽救相结合的法律制度，是中华法系在立法上原则性和灵活性的集中体现，其不仅在中国历史上存续了两千多年，而且影响到了中国的周边国家，例如日本法、朝鲜法以及越南法也都继承和沿袭这一制度。[2]
那么何为保辜制度？“保辜”又作何意来理解？《清律辑注》有关保辜制度的解释是：“保，养也；辜，罪也。保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”据此我们可以理解出保辜二字的准确含义：保养受伤害人的伤痛，以减轻加害行为人的罪行。具体到司法实践当中，便是在被伤害人遭受加害人故意伤害后，在其伤情未最终稳定前，给予加害人一定的期限用以为被伤害人治疗，再在限期届满之时根据被伤害人的伤情，确定加害人的刑事责任。这种法律制度的规定要求伤害行为中的加害人对被伤害人采取积极的治疗措施，并以能使被伤害人的病情趋于好转或康复来作为减轻加害人罪责的条件。
2、保辜制度的历史源流
汉代实行保辜制度的史实是无可争议的。据《公羊传·襄公七年何休注》云：“古者保辜，辜内当以弑君论之，辜外当以伤君论之。疏：其弑君论之者，其身枭首，其家执之；其伤君论之，其身斩首而已，罪不累家，汉律有其事。”而《汉书》卷16《功臣表》亦载：“元朔三年，坐伤人二旬以内弃市”，另有《居廷新简》EPS4T2：100有：“以兵刃索绳他物可以自杀者予囚，囚以自杀、伤人而以辜二旬中死，予者髡为城旦舂及有——”。据以上资料我们可以得知，汉代伤人的辜限应为二十日。因而汉代已有保辜制度的观点得到了进一步的验证。
魏晋南北朝时期也存在保辜制度，还可以从后人的记述中找到一点蛛丝马迹。[5]如晋律中便有：“诸有所督罚，五十以下鞭，如令，平心而私，而以辜死这，二岁刑”，便是保辜制度的体现。
唐代的保辜制度则可谓是总结了前朝各个时期的立法经验的集大成者。在现存的中国古代诸法典中，对保辜制度的记载最为全面详细的莫过于唐代的《唐律疏议》，由此可见一斑，保辜制度在唐朝应该算得上是刑事法律中的重要制度。唐代有关保辜制度的具体规定本文将在下文中专门论及，在此不多赘言。
在唐朝之后，元、明两个朝代仍有实行保辜制度。元代的《元典章》和明代的《大明律》，均有对保辜制度的明文规定。如《大明律》卷20规定：“凡保辜者，责令犯人医治，辜限内皆须因伤死者，以斗殴伤人论。其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因他故死者，各从本殴伤法。”
保辜制度在清代刑律中的地位经历了从天到地的颠覆。在清代初期，清朝沿袭了前朝对于保辜制度的规定，在清人所作的《六部成语·刑部》中有这样的关于保辜制度的记载：“被人殴伤者，由官验其轻重，定以期限，限内死者，应抵其命，限外死者，罪应减等，曰保辜”。但是到了清末，赶上封建制存亡之际，清政府为了挽救国家危机，而实行变法修律，保辜制度便是在清末最后的法律修订中被取缔，自此清末新刑律废除保辜之条文，亦标志着曾经实行于我国古代社会千年之久的保辜制度的正式消失。
3、《唐律疏议》对保辜制度的阐释
唐代是中国古代立法成果最为辉煌的时期之一，而《唐律疏议》汲取历代立法和司法的经验，代表了唐代立法的最高水平，是东亚最早的成文法之一。法史学家杨廷福先生说，《唐律疏议》“集封建法律之大成，在中国法制史上承上启下，影响深远。正由于它总结了以往各朝代的立法经验及其司法实践，使之系统化和周密化。”[6]
从上述的唐律条文来看，唐律对保辜制度的规定主要体现在保辜的适用范围、保辜的期限、伤害程度的界定标准、被伤害人的伤亡结果与加害人的伤害行为之间的因果关系以及对辜限内、外不同结果的科罚等几个方面中。
(二)保辜制度的基本特征
虽然有关保辜制度的史料记载并不多，但我们仍可以从有限的古代著作史料中看出保辜制度所具有的如下特征：
1、保辜制度的适用范围广泛
2、保辜制度的主观方面
与当代刑法对于犯罪人主观意识形态的注重不同，古代保辜制度对加害人刑事责任的追究并不考虑行为人的主观心态，即只根据行为的结果及保辜期限届满后被伤害人的身体恢复情况来确定加害人应当承担的刑事责任，而不管行为人主观上对于危害结果是存有故意还是过失的心态。
3、保辜期限的确定标准
保辜的期限一般是由法律明文规定的，绝对禁止被伤害人和加害人之间私下约定保辜的期限。唐代律令中对保辜期限的确定有两个标准，一是以殴人者即加害人所使用伤人器械的危险性不同为根据，确立了十日、二十日、三十日不同保辜期限的标准。在这个标准之中，可想而知的是，加害人所使用伤人器械的危险性越高，则保辜期限相对越长，两者呈正比关系；二是以斗殴导致被伤害人受伤的初始程度为根据，如造成被伤害人骨折之伤的，保辜期限一律定为五十日。
4、保辜制度的适用并非伤害案件的必经程序
保辜制度并不是具有强制执行力的司法制度，事实上，若暴力案件中的被伤害人不同意保辜，则司法官员可依据律令格式进行判决，那么就不会存在实行保辜的问题。此处也体现了保辜制度灵活性的特点。
5、实行保辜须以保证为前提
保辜制度是在保证的前提下来实行的。若没有保证，保辜也就无法施行。也就是说，在实行保辜制度前，暴力事件中的加害人必须提供保证人，以保证加害人如期看养被伤害人，并保证加害人不随意离开居住地；如果发生加害人疗养不力或逃亡等状况，则保证人须负连带责任，即“情愿代罪”、“受重杖二十”，这也说明保辜制度中保证人的角色是极其关键的。
二、古代保辜制度的优缺点分析
(一)保辜制度的先进之处
1、保辜制度体现了刑法的谦抑性精神
保辜制度蕴含了“刑法的谦抑性”的价值，现代刑法理论主张，刑法应具有三大基本价值：公正，人道和谦抑。[8]保辜制度通过设立辜限，要求加害人须对被伤害人实施治疗，以防伤害结果的进一步恶化。在这一过程中，保辜制度充分考量了加害人的主观恶性程度，加害人若积极对被伤害人采取治疗措施，在辜限内医治被害人，便是以行动证明自己的悔过，据此说明加害人的主观恶性程度较小，社会危害性不大，酌情可减轻其处罚。反之则重罚。
2、保辜制度具有明显的人文性质
在保辜制度下，加害人必须要对被伤害人的伤势进行有效的救治措施，以便其早日康复，并根据被伤害人的康复情况来断定加害人的刑事责任。这种制度很好地体现了法律中的人文关怀，在被伤害人得到及时治疗的同时，也是给了加害人一次改过自新的机会，较为人性化的制度设置有利于社会的安稳，也有利于社会中人与人之间矛盾的缓和。
3、保辜制度可降低司法成本
保辜制度针对暴力性质的刑事案件，而这类案件由轻及重数量不可谓不繁多，如果每一案件都由当职司法机关出面来进行调和或惩戒，那么很大程度上将使得司法部门的工作负荷过重，也势必影响到个案处理的质量。保辜制度允许犯罪者通过积极医治来弥补过错，把犯罪者事后采取的悔过态度及补救措施和对犯罪行为所造成的危害结果进行有效的修复作为定罪量刑的情节来予以考虑，这实际上也是法律给予当事人的一次宽宥，但却蕴含了古朴的公正观念。
(二)保辜制度的缺陷和局限性
不可否认，古代保辜制度作为中国封建制度的产物，与封建经济发展水平相适应，其本身一定存在着制度缺陷与局限性，笔者在此归纳总结，分析出保辜制度与当代刑法融合时可能存在的来自制度本身的羁绊有哪些：
1、辜限的设置过于僵硬
2、否定了“偶然因果关系”的可罚性
《唐律疏议》中关于保辜制度的“别因他病而死，是为‘他故’，各依本殴伤法”之规定实际上取消了在当代刑法看来具有可罚性的“偶然因果关系”。换言之，保辜制度对危害行为与危害结果间的因果关系之确定有过于绝对之嫌，是谓对“必然因果关系”的推崇，并且就必然因果关系而言也有缩小之势。
3、忽略了加害人的主观故意
《大清律集解》卷20有云：“列限保辜，责令行殴人延医调治。俟限满定罪发落。”[9]即辜限内出现的损害结果与加害人的定罪量刑有直接关系，并且在一定程度上是作为其定罪量刑的主要依据。这一点规定其实与我国当代刑法关于犯罪四要件即主客观相统一的观念实有背离之处。打比方说，若行为人对他人实施故意伤害行为，那么无论其危害结果如何，首先在定罪上便是故意伤害罪；保辜制度则着重行为人后继的补救行为，即其对被伤害人的及时医治，医治后的康复效果甚至可能影响其行为的罪名，也就有可能不是定为故意伤害罪。由此可以看出，当代刑法对于犯罪构成的理念以及此罪与彼罪的精确区分，是为保辜制度所不能及的。由此相比较，保辜制度在定罪上的粗糙性与罪行法定原则相比，不太灵活，确有客观归罪之嫌。[10]
4、是生产力及医疗水平低下的产物
三、保辜制度与当代刑法的融合
前文中笔者归纳了保辜制度本身的优点和缺点，并在阐述其缺陷与不足明确指出了保辜制度中与当代刑法理念、医学水平所不相适应的部分。但是需要强调的是，笔者一方面认为保辜制度不能全盘融入到现行刑法之中，另一方面也推崇保辜制度中仍然可以为我们所“取其精华”的部分，所以在下文中，笔者将对保辜制度与当代刑法融合之可行性进行全方位的论述，试图找出保辜制度于当代法律体系下的适用价值。
(一)保辜制度在当代刑法的适用领域
首先，值得我们探讨的是保辜制度在我国当代刑法中的适用领域。我们知道，保辜制度在古代的适用范围是非常广泛的，前文有所提及，其适用于所有加害人殴打或者伤害被伤害人但并未导致其当场死亡的案件。对此笔者认为，如此广泛的适用范围已不能被我国当代刑法所采纳，理由有二：一、从保辜制度的特点我们可以分析出，保辜制度实质上采取的是一种客观主义，即注重伤害行为所导致的伤害结果，是不以行为人的主观意识作为区分标准的。换言之，制度本身忽视加害人初始的主观恶性；二、我国当代刑法对犯罪构成的理念采取的是主客观相一致，首先考虑行为人的主观层面对于伤害结果是故意还是过失，其中故意又分直接故意与间接故意。虽然时至今日，刑法学界仍有关于主观主义和客观主义的热论，但笔者在此是赞成主客观相一致理念的。所以基于这种观念的背离，保辜制度自然不能适用于当代刑法中的所有暴力伤害案件。
那么保辜制度若置于今时今日，将运用在什么领域之中呢？这是一个很有探讨空间的问题。有学者认为，保辜制度仅仅适用于一些法定最高刑为五年以下有期徒刑的过失犯罪和法定最高刑为三年以下有期徒刑的故意犯罪。之所以限制保辜的范围，首先从法律的角度看，犯罪是具有严重的社会危害性的行为，犯罪有可能动摇或已经动摇了现行的整体法律秩序，其次才是侵害了被害人的个体权益，所以必须对保辜的范围进行限制。并且在刑法分则中给予适用范围以明确的规定，是罪刑法定主义的基本要求，以避免枉法裁判。[11]
笔者本人亦同意上述观点，即保辜制度若引入当代刑法，应当适用于刑法中的轻微刑事犯罪案件，这种划定不仅有效规避了保辜制度中与现代刑法理念不符的封建法律成分，还将有利于减轻司法负担，因为轻微刑事案件多如牛毛，大部分皆因日常琐事如口角之争而引发，其社会危害性并不大，当此类案件动辄启用司法部门的强制力来处理时，便有了“杀鸡用牛刀”的意味。
(二)保辜制度与刑法轻微刑事犯罪制度
1、轻微刑事案件之定义
我国《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
根据我国当代刑法对于轻微刑事犯罪的规定可以看出，我们的刑事立法精神中是有轻罪轻处理之倾向的，这也为保辜制度融入当代刑法提供了可行性。
那么如何定义轻微刑事案件中“轻微”二字呢？在2006年12月28日最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议通过的《最高人民检察院关于依法快速处理轻微刑事案件的意见》中可以找到答案。根据该《意见》，轻微刑事案件被定义为：案情简单，事实清楚，证据确实、充分；可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金；犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪；适用法律无争议。
2、保辜制度适用于轻微刑事案件的合理性
首先，轻微刑事案件在日常生活中发生的频率非常之高，然而我国目前的司法资源与社会发展的需求并不十分相适应，这就使得刑事司法机关在处理案件方面的压力非常之大，如何更加及时、有效地保障公民的生命财产安全已成为刑事司法机关所面临的一大难题。在这种大前提下，保辜制度的启用固然有其合理之处。并且，我国刑事立法在如何处理轻微刑事案件的观念与做法也在逐渐发生转变，这种转变主要体现在以下几个方面：
一是快速处理轻微刑事案件。对于轻微刑事案件，最高人民检察院以意见的形式提出了快速处理轻微刑事案件的意见，如《最高人民检察院关于依法快速处理轻微刑事案件的意见》的第六条规定：对于符合第三条和第四条规定的条件和范围的轻微刑事案件，应当在法定期限内，缩短办案期限，提高诉讼效率。审查批捕时，犯罪嫌疑人己被拘留的，应当在三日内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在五日内作出是否批准逮捕的决定。审查起诉时，应当在二十日内作出是否提起公诉的决定；案多人少矛盾突出、办案任务重的检察院，应当在三十日内作出决定，不得延长办理期限。由此可见，在办理轻微刑事案件时，我国的司法机关追求的基调便是快速高效。
二是提倡在轻微刑事案件中适用和解制度。轻微刑事案件中，犯罪人一般多是没有预谋的犯罪，不具有较大的主观恶性。因此类案件多是由于当事人双方的一时冲动情绪未得到控制而导致，故并不具有较大的社会危害性。所以，对于轻微刑事案件而言，和解制度的采用不仅可以节约司法资源，也往往是案件中双方当事人所希望的处理方式，因为犯罪人在犯罪之后多有悔过之意，同时由于加害人与被伤害人之间没有根本的利害关系且所受伤害不大，被伤害人也更易于接受加害人的和解要求。这样，通过和解就很容易缓和双方的紧张关系，使得已经被破坏的关系得以修复，有效避免了社会关系的进一步破坏，并有利于社会的和谐。并且，2012年修订的新刑事诉讼法明文规定了公诉案件中的当事人和解制度，新《刑诉》第二百七十七条规定，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。
综上所述，现行刑法对于轻微刑事案件的立法弹性还是比较大的，为了达到快速高效的办案效果，当代刑法对于轻微刑事案件的处理方式也可谓是多元化的。所以在轻微刑事案件中启用保辜制度，笔者认为有非常大的可行性和合理性，本文将在下文中具体阐述保辜制度可以如何在轻微刑事犯罪领域适用。
3、保辜制度与处理轻微刑事案件制度的暗合
通过上文的论述，我们可以看出古代保辜制度与现代刑法轻微刑事案件的处理精神是有暗合之处的。例如在保辜制度下，加害人需要对被伤害人进行积极的医治，这是与当时的生产力条件相适应的。而在医学技术、生产力水平发展到一定高度的今日，我们发现在轻微刑事犯罪中的被伤害人可以较为容易、快捷地得到医疗救助，因而对加害人的义务也从积极主动救治转为赔礼道歉及缴纳一定罚金的救助方式。
另值得一提的是，保辜制度的有关规定实质上与现行刑法所推崇的社区矫正制度也多有相通之处。首先，社区矫正制度本身具有惩罚与矫正的双重属性，对犯罪人、被告人来说是一种相对轻缓的处罚方式，而且其与保辜制度均体现了人性化的执行方式。社区矫正制度的人性化，体现在对犯罪人、被告人不予关押，不过多剥夺其人身自由，致力于不让罪犯脱离社会集体；保辜制度亦有这方面的特征和属性，在保辜过程中，加害人是享有人身自由的，如果在辜限内其对被伤害人的救助效果良好，那么他也可以避免被关押等限制人身自由的惩罚。其次，社区矫正与保辜二者在处罚力度上也应是对等的，均体现了预防性质。社区矫正针对的是法定刑罚较轻及接受刑罚过程中表现良好的犯罪人，对这些犯罪人而言，实施社区矫正也是一种刑罚，但却可以大大增加他们对回归社会的信心，可以让他们更好地重新融入社会，降低再次犯罪的几率。而在保辜制度当中，同样体现了对犯罪人宽宥与轻罚并行的处置方式，对于避免犯罪人再次犯罪有很好的教育作用。
(三)保辜制度对轻微刑事犯罪的适用
保辜制度如何具体地在立法中得以呈现，笔者认为有如下可行的措施：
1、在立法上加以明确
在实体法上，可以考虑将保辜制度写入现行刑法，规定适用在犯罪情节较轻、社会危害性不大的轻微刑事案件中。而在程序法上，亦可以详细规定保辜制度在适用时所应遵循的一系列程序和规则，例如加害人在给被伤害人进行救助时所依行的程序、司法人员在调查勘验即采用保辜时所应依据的程序以及执法机关在辜限届满后考察加害人的执行情况的程序等。
另，在具体实施的设计上，笔者考虑可以在案件侦查完毕移送审查起诉之前，由当事人双方协商是否启动保辜程序，若启动保辜程序，则在一定的保辜期限后，根据加害人对被害人的医治效果即被害人的康复情况来由审查机关对其作出移送起诉或免于刑事处罚的决定。
2、对辜限进行更改
前文曾提及过，保辜制度的辜限设置与当代社会的生产力条件已经不相适应，并且其否认了“偶然因果关系”的可罚性，也不符合当代刑法对因果关系的理念。因此我们在借鉴保辜制度的同时应当对辜限的规定进行更为科学、现代化的改变。
3、保辜制度与社区矫正制度相结合
如果轻微刑事案件可以适用保辜制度，那么在出现法定的处罚情形或者双方达成了和解时，则当然要免除加害人的处罚。但是如果出现法定的处罚情形或者双方没有达成和解，则可以将轻微犯罪的后期处理交给社区矫正机构，让轻微犯罪人进入相应的社区矫正程序。通过这种方式，犯罪人就不用必然进入监狱接受关押，而是在实施了一定的救助（即保辜）或缴纳了一定金钱之后进入社区矫正程序，由矫正人员负责对其进行教育与矫正。此外，我们可以将古代执行保辜制度的司法人员由矫正官员来代替。
四、保辜制度的当世价值
(一)保辜制度的人道价值
1、体现了儒家的“非讼”思想
保辜制度体现了法律对人性的关怀，从文化的视角看，保辜制度既有儒家的“非讼”思想，也包涵了古朴的公平、公正观念，是古代中国泛道德思想的典型反映，适合于我国的风土人情。[12]
2、顺应当代“宽刑慎罚”的法治精神
保辜制度是“明德慎罚”思想的代表制度之一。它不追求以严厉的刑罚来使犯罪人领悟悔过，以达到教育犯罪人的意义与作用，而是通过在法律上即给予犯罪人悔悟机会并对受害人实施救助来将功补过的方式达到惩治犯罪与安抚人心的双重目的。
今日“宽刑慎罚”的法治精神其实亦是对古代“明德慎罚”思想的继承与沿袭，总体趋势可以从广义上概括为两个方面：一是重罪减少死刑的适用；而是轻罪减少判罚入狱的情形。所以保辜制度的精神与我国的立法潮流实质上是有相通之处的。
(二)借鉴保辜制度的必要性
1、保辜制度具有适合当代社会的优点
保辜制度是古代立法者经验与智慧的结晶，是中国法制史上具有独创性的重要制度，体现了儒家思想与依法治国的巧妙结合。保辜制度中对于犯罪人的义务，实质上是一种偏于轻缓化的刑事处罚方式，这要比单纯的限制人身自由、判处罚金的生硬、严厉的刑罚要人性化，面对和平年代的法治，此类轻罪轻处理的执法理念理应得到更为全面的推动。
2、保辜制度符合中国特色的法制社会
我国当今刑事立法多借鉴德、日等外国刑事立法经验，这些外来的法律渊源虽有其先进之处，但毕竟是外来法，没有经过中国这个历史悠久的社会的检验。而保辜制度曾在中国历史上长久使用，可以与我国的国情、人文环境无缝结合，而且保辜制度的“慎罚”精神也符合人类社会的一般准则，作为中华文化的产物亦更为容易让国人所接受。
3、保辜制度与国外处理轻微刑事犯罪的经验相吻合
众所周知，西方发达国家在处理轻微刑事案件方面的经验较之我国要先进得多，而我们所分析的保辜制度所体现出来的价值与他们在轻微刑事案件中的一些具体处理方式却有异曲同工之妙。都是没有对犯罪人采取强制措施，也没有过度放纵犯罪人的自由，而是要求给予犯罪人相应较轻的处罚，并给予其足够的人道待遇。与此同时，两者也都切实地保障了被伤害人的权益。
在制度实行的背后，司法程序得到简化、司法成本得以节约，对于国家的整体法治进程都是由巨大意义的。借鉴保辜制度，既有利于当事人双方关系的修复，也有利于社会的长治久安与和谐安宁。这就使得我们借鉴保辜制度是有意义的而且也是有必要的。