回到颠倒的世界——对“契约自由”的戏剧性历程的解析
导读：
摘要：“契约自由”需要自由与形式民主的支撑作前提。其历程经受哲学政治经济各层面的影响。民主政制改革使得政府决策成本增加从而客观造成了“契约自由”事实的出现，政党政治的成熟又使决策成本下降从而造成了“契约自由”的衰落。从哲学而言“自由”是人不得不为的宿命，它是人自己承担责任并变成了不可逃避的重负。二十世纪“契约自由”转向了实质平等的目标，并引发“正义”是“自由”还是“平等”的争论。契约不应成为重新分配财富的手段。梅因的著名论断“从身份到契约”也似乎发生了相反方向的回归，这是进步还是倒退？人类是否在捍卫着原本属于自己的宿命？
关键字：契约自由，决策成本，民主改革，政党政治，宿命，正义平等，身份回归
目录
一，导言
二，契约平等前提
三，社会理念基础
四，民主成本产生
五，自由道路宿命
六，政党现实衰落
七，正义两难转向
八，身份回归趋势
九，结语
“回到事情本身”，这是二十世纪现象学运动的标志性语录。对于“契约自由”这一与时俱进的重要法律原则，自罗马法起即以萌芽，穿越千年光阴隧道，迎来了以实证主义为根基的古典契约理论的鼎盛时期，在“不会被任何东西摧毁并永远存在”的人类智慧结晶《法国民法典》中，俨然已身处三大原则之列，为法学界所长期宠幸，虽在以建构逻辑著称的《德国民法典》中降为了意思自治原则的最重要的下位概念，但仍以其所包含的“真理性”而被广为褒扬。进入二十世纪，虽然古典契约理论已日渐式微，但新自然法学派又为契约注入了道德意识，法律现实主义将公共利益、商业惯例注入其血脉，乃至经济法学法学派也为其找到了效率与财富这两个新的生命。“契约自由”虽途经十九世纪末叶至二十世纪七十年代末的衰落，在近二十年中又面临着二次勃兴的机遇及更大的挑战乃至消解的风险。其复杂历程堪称“戏剧性”。可以说“契约自由”这一复杂而又神秘的历史产物远未被我们认识清楚。本文着意重点从政治与哲学角度对“契约自由”的产生、发展、转向这一复杂的历史进程作一解析，并得出了一些“戏剧性”的结论。虽不够严谨，但期可探求出一条稍有不同的研究路径，让我们能更清楚的“回到事情本身”。
一，契约平等前提
王泽鉴先生曾言：“契约的概念只能在自由与平等两个基础上方能建立起来。”此语虽不是完全的严谨和周延，却总结出了一基本的实施判断，即以一定程度的等级制度为根基建构出来的政治社会，如君主专制社会或教会专权社会，不存在真正意义上的规模具普遍性的契约自由的状态。家父主义与契约自由的理念是格格不入的，契约自由是一种没有上帝的秩序。人们只有等待有一天，至少仅仅在法律面前人人实现了形式上平等的时刻。这个虽绵薄但在当时却具革命性的形式平等是契约自由最终得以确立的底蕴与根基。从某种角度观察，十九世纪民主政治社会区别于以往社会的一个根本特征就是：社会中社会关系的构成主要基于人的自由意志而非身份与地位。
单从法律规定与技术而言，罗马法中即已规定：“只须基于缔约双方的合意即可产生债”.契约的意思自由与形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内容，其中所体现得对个人意思的充分尊重等传统仍然对后世的契约观念产生了深远的影响。但真正意义上的形式平等和个人自由的缺位，使得罗马法精湛的法律理念及技术流露出太多的虚假性和形式化。契约自由在很大程度上只是作为罗马法的一种理想而存在。但这并不是罗马法的过错，因为若要在有皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克斯们的起义，罗马法也就不会出现历史的断层。所以，在罗马时代，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟。诚如伯尔曼所言：“在十二、十三世纪查世丁尼的罗马法被视为一种理想法，仅仅只是理性的文字体现，即书面理性。”[page]
罗马法的历程可以清晰的表明，契约不能仅仅只是一个法律建构物，“自由”与“平等”是契约自身应有的语境，两者之间有如“心”与“体”的关系，没有了自由与平等，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”，这样的契约必然是“强制”与“命令”的同义语，所谓的契约也不再是契约.姚新华举了前苏联民法典中的契约制度，进一步用事实说明了没有自由和平等的契约只是无水之源、无本之木。
二，社会理念基础
“契约自由”并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到政治层面、道德哲学层面以及经济层面的限制，没有各个方面功不可没的发展，精妙的契约理论就不能使社会关系得以转变。
在经济层面，劳动分工及交易的发展，使“看不见的手”隆重登场，市场经济的确立为契约自由找到了可以生存的土壤。在道德哲学层面，主要有两个方面，一是人文主义与自由主义已经顽强并彻底地扎根，家长制迅速的不可避免的衰落了，它使整个社会意义上的平等、自由开始现实化；二是社会的一项道德水准，即信用的增强，使一方当事人对他方在未来的行为有合理、稳定、有序的预期，这使契约自由的实现有了起码的主观条件，因为复杂的交易不能同时履行，一定程度上的信任，是契约生存的基本给养。庞德有一著名论断既是：“在商品经济时代，财富主要是由允诺组成的。”基于这两个层面传统学界已详尽论述，故本文只想点到为止。
三，民主成本产生
本节重点阐述政治制度层面对“契约自由”发展的影响。如前文所述，一味强调卢梭的社会契约论在私域中的体现，似陷入了“唯意志论”的巢臼，而“契约自由”这一普世性原则在十九世纪的全面胜利，也很难归功于在其他条件基本具备的情况下凭借一阶层之力即可达成。人们通常只注意到了民主政治铸就“契约自由”的完好结局，却无意识地忽略了对整个过程的研读。因而在民主政治与“契约自由”两者之间的关系上存在着合理的善意的但是颠倒性的误读，放弃了对客观历史自身冲动的研究。
从某个角度来说，人们并非主动地去迎纳契约自由，而是一个不自觉地、被动的、不得不为之的过程。观察点在于民主性政治体制建设过程对市民社会的潜在影响，而其中关键的因素便是“决策成本”。“决策成本”或者称谈判成本的增加和减少，直接决定了政府监督管理的双重角色在社会多广领域内和多深层次中取得成效。在此之外的其他层次和领域内则处于政府角色缺位的状态，这种状态的变化在很大程度上又决定了契约自由的兴起与衰落。
主流话语表明，“民主”的弊端最大与最极端的表现是多数人对少数人的暴政。其实，一个事物的弊端应是相对应于其他事物而言最缺乏的方面。而君主专政或其他政体在暴政这一痼疾上相比较民主政治表现得更为赤裸和严重。所以学者们对民主此最大弊端的定位也反映出了他们对这一政治体制的自负。本文认为民主政体较其他政体最大弊端便在于其决策成本的异常昂贵，排除决策的科学性与其实施的效果，但就决策产生过程而言，许多情况下专制政体自身漫无天际的权力，使得一项决策的过程有时甚至简单得如同一个标准答案的宣布——权力纯意志的产物。
反观民主政体呢？从决策的提出到最后的表决通过，经过了繁杂的程序，承受着多方利益的博弈，承载着对其科学性的追求，对多方意志与个性的安抚，还不包括事前的调查与实践，可谓人力物力耗费惊人，这样做的效率就先不考虑了，能平安的做出一个决议已是不易。试想一下，一个议院几百人一起开会，若要对同一问题保持完全一致的意见，无异于天方夜谭，即使是只有十几人的内阁，若要说服大家令大家完全满意，其艰辛也是可想而知的。
决策成本过高乃是民主政体最大的弊端，在十九世纪许多国家的民主政体刚建立不久，百废待兴，而决策出台的缓慢使得许多私人领域的政府角色缺位，经济领域的法规严重匮乏，形成了事实上自由放任的经济状况而非经济政策。社会没有规范，人们只有自己动手、丰衣足食。在契约自由的口号下自己制定规则，通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，契约法就像一部宪法，而具体的契约则像在宪法下颁布的法律。决策者许多情况下是以一种“无可奈何花落去”的心态望着即已成事实的契约自由。随着“契约自由”这一实然状态的长期存在，必然会提升人们对其应然层面的评估。伴随着道德人文乃至经济层面的合力，使得“契约自由”这一无意识的既成事实内化积淀为具有价值意义的“契约自由原则”，过程不可谓不具戏剧性。既然是民主的最大弊端间接造就了契约自由结果和契约自由原则和理念，这是历史的玩笑还是人类的宿命？
四，自由道路宿命
愿意的人，自由领着走；不愿意的人，自由拖着走。“自由”不仅直接构成了契约的内在要素，也意味着契约的普遍后果——责任。前文已指出，“契约自由”在现实社会中发展而成的实然图景，是近现代民主政治体制建立过程中不可避免导致的一种现实状态，现从“自由”的哲学角度观之，更能遥相呼应政治层面得出的结论。说“契约自由”是不可避免的，正是由于这才是“自由”的应有之义。
道德以自由为前提，而自由则意味着责任，所以“契约自由”的一个潜在的重要内容就是个人责任。由此为出发点便会令人沮丧地推导出人在自由面前所陷入的尴尬境地：如果人是自由的，那么人就必须进行选择，那就必须由自己而非别人或集体来承担选择导致的所有责任。换言之，除了自由是无法选择之外，人的一言一行都是自由选择的结果，所以自己负责也是必然的。于是，自由在某种程度上不再是美好的理想，反而变成无法逃避的重负。
所以从哲学角度来说，“契约自由”是所有从事交易的人们的无法摆脱的宿命，在从事交易的整个过程中，我们只能独自独立面对对方的存在，并有自己做任何抉择还要由此负担全部责任。此种毫无依托的感觉会给人一种非常不舒服的“不在家”的感受。如同哲学大师萨特所言：“自由不是什么美好的东西，而是人无可奈何不得不承担的命运。”人不得不自由，不得不自己选择自己的人生，即使是不选择也是一种选择：你选择了不选择。所以与其逃避自由，不如勇敢地承担起自己的命运。让自由领着走总比拖着走好。
五，政党现实衰落
为什么会产生以上这些变化？原因很多，例举三点，一是契约自由导致的外部效应问题，即一个契约的订立符合双方当事人的利益，但对于公共利益却弊大于利，例如污染，疾病，不尽如人意的生存状态。公众自然有权禁止这些契约的订立与履行，这样的立法，是基于广泛的公共政策基础，而非家长制或者保护性思想。二是出于对自由选择真实性的怀疑。这属于思想层面的一个变化，如集体主义，社会主义的价值观的广泛传播。同时它也受到第三个原因的影响，即政党制度的出现导致决策成本的下降以及社会政治领域的其他一些变化。
政党制度的成熟使代议民主政体真正建立，并彻底改变了议会内部的力量格局。议会的选举由政党参与竞争，故参选的议员都归属于为数不多的党派。决策的形成也就变成了党派之间的协商与妥协。一般而言一党或两党会在议会中占据支配性力量，这就为一个政党通过其决策奠定了组织基础，从实践中看，往往重大决策的最终意见就是多数党提出的意见。
政党之间是这样，在政党的内部，对某个事项的决策并非完全遵从民主的多数决原则，更取决于政党的集体利益、政党领导人的权威乃至个人魅力基本掌控了正当的决策权，加上全党成员许多情况下须一致对外这个主要矛盾占了上风，遵循着敌人的敌人就是朋友这一原则，使得政党内部提出一项决策的成本大大下降。这样，多数党组阁而成的政府能有效的避免内部的争吵不休而迅速的就国内外各领域各深度的问题探入自己的触角，法律规范空前增多，“看得见的手”使自由放任的经济状况得到了有效修正。为了争取国内更多人的支持，政府的决策住建造就出一个“从摇篮到坟墓”的福利国家。殊不知在一系列的经济规制中“契约自由”已受到了重大创伤。实然上的改变也促使人们对应然层面的契约自由原则进行多次的限制与修正。可以说，正是民主政治的日趋完善导致了“契约自由”的变异和衰落。现实与理论的冲突一次次升级迫使人们不得不殚精竭虑的弥补上一个个例外。而这一个个例外也让“契约自由”完全地黯然失色了。[page]
及至上世纪七十年代末，主要发达国家的国有化进程纷纷宣告失败，大力推行福利制度和工会力量相对强大的西欧国家经济发展远不及更多崇尚契约自由和竞争的美国。哈耶克的崇尚市场的自由主义经济理论在被边缘化几十年后，终于随着一九七九年撒切尔夫人在英国的上台而光明正大的、大刀阔斧的、一发不可收拾的改造着决策的内容和方向，这一切似乎都标志着契约自由的梅开二度：以其为核心的自由市场规则的功效再度受到重视。虽然这次进程只是延缓而非改变了“契约自由”整体衰落的命运，
对于契约自由的第二次勃兴，决策成本的因素并没有成为决定性的影响。其勃兴的原因何在呢？本文认为以主要原因在于前一个时期政党制度易于产生决策的同时导致了大量轻易的决策的失误，成本下降或许与质量下降存在着某种正比关系。总之，决策成本的下降导致了执政党在决定时更易受到来自外国政府、本国社团及舆论的种种压力，这些必然使执政党在以后的决策过程中因考虑到科学性而减缓决策的仓促.
另一个原因也不应为我们所忽略，那就是法律技术的进步。其实将有名契约从无名契约中提炼出来，很重要的一个方面就是这样便于法官追究当事人的责任，这种做法也从侧面体现了法官们并没有信心能够审理内容极其繁杂多样的契约。而法律技术的进步，法官法律素的提高，使得契约自由的推行有了技术方面的保障。
六，正义两难转向
梁慧星将民法从近代到现代的发展归结为由形式平等向实质平等的转向。如前文所述，契约产生的先决条件为平等和自由，此处的平等特指人们在法律及政治地位上的形式平等。形式平等造就了契约自由，人们也将契约自由作为一种途径、一条道路，承载着人类社会逐步实现实质平等的艰巨使命。
而形式平等学说到了二十世纪却走向了不可避免的衰落。李永军将其原因归结为两点：一是主体抽象平等的非现实性。古典契约理论建立的第一个假定前提是忽略人固有的在经济、政治、知识结构上的个体差异性而将其视为“抽象的一般之人”，这种基础本身就带有某种神话色彩。但因为契约自由创立之初，正处于人不得不自由的完全竞争时代，民事活动主体主要为个人，相互差距决无今日如此悬殊。而现代市民社会结构正在由“契约到身份”回归的趋势演进，古典契约理论所假定的形式平等的大前提就发生了根本性的动摇。二是契约所假定的客观条件的丧失，即“契约不得涉及除当事人之外的任何第三人”、“每个决策者有充分的信息”、“有足够可供选择的伙伴”这三个假设都因独立于个人利益的社会利益的凸现，人们之间关联性的加强，市场及商品的复杂性的极大增强以及垄断的出现而烟消云散。
当“形式平等”徒具人人政治地位平等这一“形式”的时候，契约自由着眼于实质平等的目标既无可奈何也顺理成章。但悲哀之处恰恰在于“自由与平等”这两种同具普世性的价值，在人类社会发展至二十世纪时却无法相互交融而存在着排斥和竞争。这个问题的实质可归结为罗尔斯与诺齐克所争论的命题：究竟正义意味着平等，还是在于自由权利？从某种意义上说，二十世纪中叶始，契约自由的实践就是一场平等与自由之争的历史。
罗尔斯的《正义论》推导出两条正义原则。第一原则是每个人都在最大限度上平等的享有与其他人相当的基本的自由权利，既强调自由权利是第一位的。但第二原则，即对社会和经济不平等的调解奉行一种最大限度的改善最差者地位的原则，表现出一种强烈的平等主义倾向，而他认为这两者是不矛盾的。他的同事诺齐克显然不这么认为，罗尔斯的做法固然可以达到较大限度的社会经济平等，但也势必牺牲某些人的个人自由权利。在他看来，个人权利或自由是作为一种根本性的道德标准起作用的，对自由的保障就意味着正义，而且是以一种“要么全部，要么全不”的姿态捍卫自由。[page]
本文认为，自由是个人无法摆脱的宿命，也同时是人不同于自然区别于自然的本质表现。一个不会游泳的人下水去救另一个不会游泳的人，他的行为显然是违背自然规律的，但这也是自由在他意志中的最好体现。由此可见这种无法摆脱的自由对于一个人是那么的幽暗而又不可或缺。由于个体性的差异，人与人之间存在机会上的不平等，例如甲男与一个比他更优秀的乙男同时追求一女，最终女子答应了乙男。我们可以说如果没有乙男的出现或许女子会答应甲男，甲男的不幸值得同情，但显然在此不幸并不意味着不公正，不等于不道德。
在契约自由的问题上也是同样的道理。各国民主政府本着为大多数人利益着想的施政理念，在从“契约自由”到实质平等的道路上越走越远：劳动法领域团体契约的盛行和工会力量的强大，消费者领域对定型化契约的不断修正限制以及侵权法的发展，对某些特种领域的强制缔约，乃至福利政策国家的不断涌现，一个方面说明了社会结构中各利益团体的不断细化和明晰，另一方面也的确在显性层面上阶段性的走向了实质平等的趋势。但是这些举动在隐性层面上给契约自由带来了多大的重创呢？由此带来的公正还可以言之凿凿的属于私法范畴内的公正吗？
结合最后一点福利国家来说，许多“免费”的服务当然不是免费的，而是以税收的方式支付了，天下永远没有免费的午餐。这里根本就没有自由选择，消费者不得不偿付税务，无论他们是否需要服务以及服务是否提供的满意，如果服务是低劣的或是无效率的，也得不到赔偿。对于以上所出现的种种问题，本文的态度是：给需要财富的人直接提供帮助，而不要试图损毁契约自由，因为：契约不应成为重新分配财富的手段。
七，身份回归趋势
当我们把目光从法学领域放眼于整个社会发展角度，便可以很好的佐证这一点。世界范围内或是一国范围内民主政治体制的最终建立和市场经济体制的最终成熟，使得市场经济生产方式建设初期庞大的个人群体由于个体能力、地域或职业的差别而分化成许多社会阶层或利益团体，并且日益巩固和完善。各个阶层或利益团体有自身独立的利益诉求，并在利益范围实现的过程中自觉或不自觉地组建了自己的组织作为代言人，如各个政党、工会、消协就是代表不同性质的人群的组织。一个人在总的政治或者经济地位上也许仅仅属于一种社会阶层，但从不同方面的利益角度上细分则可以属于多个利益团体，一个利益团体的人也可以分属于不同的阶层。利益主体身份及利益内容的多元化体现在政治决策过程中，表现为政府不再是某个阶层所有事务的无条件的支持者，而是就事论事，针对不同的具体事项支持不同的利益集团的利益。譬如对某个人而言，他既可以是某行业工会成员，也可以同时是某政党成员，还在具体时刻属于消费者的范畴。而工人、党员、消费者显然有作为某一独特身份的独立利益，且各个利益之间通常是分隔开的，不会一荣俱荣、一损俱损。
当社会上的每个人都具有多重身份，并在不同事项上享受起某一特定身份带来的利益及承担损害的时候，本文认为对契约自由向身份回归的趋势并不能说是一种历史的反动，而应该看到这是在更细化的范畴内实现了形式上的平等且这种社会结构更利于实质平等的建立。身份的多重性本身就消解了历史对“身份”这个概念所形成的阶级性的底蕴，因为我们不能否认，传统意义上的“身份”应当是一元的。从这个角度分析，现代社会所说的“身份”已不再是那个遥远的“身份”的含义，而是指社会的多层次的制度建构。从此点观之，张俊浩提出的现在正经历着一场“从契约到制度”的变革或许是比较科学的，而李永军指出张氏所说的“制度”其实就是一种变相的身份也确实是无可厚非。
结语
在这条道路上我们似乎把真正的主角“契约自由”给逐渐遗忘和边缘化了。让我们冷静地回忆这一个个历史的碎片，时至今日，我们仍对“契约自由”屡有提及，是这一阶段性真理在历史发展中的惯性使然？是从“契约到制度”的道路上我们制度未建设完善故而对“契约自由”暂时保留的权宜之计？是我们真正从思想上破除了哈耶克所批判的唯理主义，为人类理性所不能及的例外领域的交往保留发展的空间？还是纯粹地捍卫人类自由地选择与承当责任的宿命？是的，捍卫宿命？
本文认为，对以上问题的态度、选择及回答，昭示了“契约自由”在人类长河中真正的角色、归属及未来。这一答案将取决于不断积累的经验、评价和思想，他们将确定信仰的方向并塑造信心的平衡。虽然人类社会越来越走向自觉，但是自觉也有自觉的代价，因为社会制度的理性化和秩序化也是一种限制，人类已经有多次与自己所树立的理念背道而驰的经验教训了。或许一种可能的理想的“契约自由”就是在自由的基础上，以法律制度的形式，营造出一种能够使所有的人平等的竞争，以便最大限度的实现自身价值的良好环境。这应该不是最高的而只是最低限度的理想，可它现在几乎就是最高的理想。
让我们上下而求索吧！
主要参考书目
1，张俊浩主编《民法学原理》上册，中国政法大学出版社2000年版。
2，阿蒂亚著《合同法概论》，法律出版社2002年版。
3，张志伟、欧阳谦主编《西方哲学智慧》，中国人民大学出版社2000年版。
4，丹尼尔耶金著《制高点——重建现代世界的政府与市场之争》，外文出版社2000年版。
5，李永军著《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》载自《比较法研究》2002年第4期。
6，姚新华著：《契约自由论》载自《比较法研究》1997年第1期。[page]
7，梁慧星著《从近代民法到现代民法》，载于《中外法学》，1997年第2期。
8，《民法大全选译Ⅳ。1债契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版。
9，苏号朋著《论契约自由兴起的历史背景及其价值》法律科学1999年第5期（总第99期）。
10，王泽鉴著：《民法债权第一册基本原理》中国政法大学出版社2001年版。
1、姚新华著：《契约自由论》见《比较法研究》1997年第1期。
2、王泽鉴著：《民法债权第一册基本原理》中国政法大学出版社2001年版。
4、《民法大全选译Ⅳ。1债契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。
5、姚新华著：《契约自由论》载自《比较法研究》1997年第1期。
6、同上。
8、阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社2002年版。
9、本节的观点源自于罗晓军老师在宪法课上的启示，对此深表感谢。
10、内容概要引自张志伟、欧阳谦主编《西方哲学智慧》，中国人民大学出版社2000年版。文中所提的康德并非形而上学的代表人物，他是形而上学的批判者。但他的许多观点也依旧未摆脱形而上学的潜在影响。
11、同上。
12、阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社2002年版。
14、详细介绍见丹尼尔耶金著《制高点——重建现代世界的政府与市场之争》，外文出版社2000年版。
15、这个问题相当复杂，本人学识的浅薄无法给出更系统更具说服力的结论。
16、详见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载于《中外法学》，1997年第2期。
19、转引自《西方哲学智慧》一书。
20、阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社2002年版。
21、转引自李永军著《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》。
22、李永军著《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》载自《比较法研究》2002年第4期。
23、张俊浩主编《民法学原理》上册，中国政法大学出版社2000.