中国法制史第二部分：中国法律的起源
人类早期，没有国家和法律，法律是人类社会发展到一定阶段的产物
比较研究：特点是在比较中发现的
难题：资料不好找
其他学科对研究的帮助：考古学、人类学、人类遗址考古发现。
文字材料：可靠性不高（容易被篡改，而且书写者可能融入个人主观情感）
考古学：历史遗迹、遗址是客观存在的，无法被篡改，可靠程度高
人类学：田野调查（实证研究）；研究对象是人类早期的原始部落（实地观察），观察这些原始社会如何一步步创造出国家和法律
研究重点：地中海沿岸的城邦国家
马克思、恩格斯的研究、摩尔根的《古代社会》
根本原因：生产力水平落后。生产力水平落后，就没有剩余产品，因而就没有私有制。由于没有私有制，人与人之间对财富的竞争不激烈，因此国家和法律也没有产生的必要性。
虽然早期没有国家和法律，但是仍然有社会规范和社会组织。因为人类是一种群体性动物，必须借助群体的力量才能生存，但是人与人之间存在着固有的差异，差异意味着矛盾，因而需要一套共同的生存规则（行为规范），所有人都要遵守。【集体生活—个性差异—矛盾—行为规范】
（1）共同劳动（大伙不能偷懒，不能有特权）
（2）劳动产品平均分配（劳动产品的数量有限，每个人只能维持最低的生活需要）
（3）人类生育结合遵循一定的规则：族外婚（族内不通婚）。原因：人类情感复杂，族内人通婚，会导致很多问题无法通过合理的程序解决，影响氏族内部关系和谐。只有族外婚，才能解决情感与秩序的问题，确保种族发展壮大。至于说近亲结婚会导致后代生存能力的下降这一观点，是到了科学发展程度较高的时候才被人们发现的，但是也有学者对此质疑（近亲结婚未必会导致后代患病概率更高）。
（4）氏族的首领是通过民主选举产生的。群龙无首的社会无法存在，只要有团体就有领袖。领袖产生的方式为民主选举，人们会认真对待这个问题，因为首领的选择关乎整个氏族的生存和发展。那时基本不会出现“贿选”的问题。
民主选举必然伴随着贿选的问题，但是，贿选往往发生在“假选举”的场合，因为选举人知道选举的结果对他的利益并不会产生重要影响，选举的价值对他不重要，重要的是他现在能够得到什么切实的（tangible）利益和好处，因此，选票可以被当作一张可以换取好处的廉价“金钱券”，一旦达到选举人的预期，他就会毫不犹豫地将选票卖掉。
（5）当本氏族的人与其他氏族的人发生冲突的时候，其他同一氏族的所有成员都有为这个受到伤害的氏族成员“同态复仇”（血缘复仇）的权利和义务，必须给对方成员造成同等伤害。
——以上五条习惯的特点：代表所有人的利益
——法律只代表一部分人【统治阶级】的利益【与习惯存在差异】
动物的本能：有共同血缘关系的人更加亲近
生产力水平的提高【合作、发明工具】→出现剩余产品→（氏族内部出现矛盾：想占有剩余产品；氏族首领利用权力占有剩余产品）私有制产生→由于分配不平等产生的第一次分裂→社会出现两种人：出现贵与贱→由于劳动分工产生的第二次分裂（从事产品流通的人积累财富的速度比从事生产的快）→整个社会出现了三种人：富贵合一者、只富不贵者、既贫且贱者→氏族之间的战争引起第三次分化，将战俘变为奴隶，既贫且贱没有人身自由→在血缘关系被彻底打破【出现四种人：富贵合一者、只富不贵者、既贫且贱者、奴隶】，氏族内部的矛盾变得不可调和的状况下，人类通过谈判形成了一种新的规则【不代表所有人的利益，更多地代表强权者的利益，同时适当照顾其他被统治者的利益】，法律由此出现→【利益受损的人不愿主动遵守法律】人们又创造一系列更复杂的社会组织以保障法律的实施，国家由此产生。
——法律是社会发展到一定阶段的必然产物（自发性）
根本原因：中国古代法律是由于氏族之间旷日持久的战争所产生的【年轻学者的新观点】
距今四五千年左右，出现了规模空前的朝着黄河中下游地区的氏族大迁徙【农业文明】，这就引发了氏族之间旷日持久的战争，其中黄帝部落由于不断的壮大，取得最终胜利，并为其他部落制定一系列新的规则，这些规则就是中国古代法律的起源。为了使规则发生效力，黄帝设立了一批国家机器，国家就此产生。
相似论述：《左传》中提到“国之大事在祀与戎”。【对外战争】
·相比之下，地中海沿岸城邦国家的法律主要是靠经济变动而产生的。
距今四五千年的时代是一道明显的分界线，在此之前的遗址规模都很小，如西安半坡遗址；每个遗址的文化特征都很鲜明，差异很大（器皿、房屋、墓葬……），这表明氏族之间并没有交往【孤立】
文化是在孤立的状态下才能被创造和保留下来的，一旦不同文化的人开始交往，文化就会相融，文化特性就会消失。
闲话：改革开放之前，外国人对中国都很好奇，因为中国人是一群非常特别的人，他们的各种文化和习惯都会给外国人带来不一样的体验。但是改革开放后，中国人开始与世界接轨，开始迅速融入经济全球化的浪潮，摈弃自身文化不适应经济发展的部分（而这部分正是外国人津津乐道的地方），所以外国人就认为中国发展太快，失去了自己的文化特性，不好玩了。（看电影、吃快餐、高楼大厦、香车宝马、共同的偶像……）【文化输入】
文化的相互影响：外国的词典中出现中国的拼音和文字含义【文化输出】
文化特点很容易消除吗？时髦（服饰文化的变化：中山装→西服和夹克衫）
四千年以后发掘的遗址的变化：
·遗址的规模迅速扩张
·文化开始共融，特色开始消除
·遗址里面出土的非正常死亡的尸体数量越来越多【缺胳膊少腿，没头】
·遗址里面出土的武器设备制作越来越精良
但每个人墓葬中的陪葬品数量在分界线的前后没有什么变化，这就说明墓主人生前的财富没有分化，以上的变化并不是由经济运动导致的，而是由于战争引发的。
·神话是对历史的一种变相反应，我国神话传说中的蚩尤是上古时代九黎族部落的酋长，关于他的身份有若干不同的解释。蚩尤作为战神的角色一直延续到秦汉交替的时代，他也是中国古代法律的缔造者【将社会生活中的各种情况进行分类，确立五刑制度】。这两种身份的统一说明了氏族间战争与中国古代法律起源之间是有密切关联的。
【战神创造了法律——推测：古代法律起源与战争之间有关系】
当然，这仅仅是中国古代法律产生的一条路径，还存在其他产生法律的路径。
·上古传说中还有皋陶制法的传说，皋陶是虞舜时代的司法官，后常为狱官或狱神的代称。
中国从夏代就进入文明时代，但是夏代没有出现文字【中国的特殊情况】
·春秋时期有着普遍的观点：“刑起于兵”
刑：指法律；兵：指战争。【法律起源于战争】
·中国最早的司法官员一般都是由军人来兼任的。如夏朝将法官称作“士”，即战士，西周时期将司法官称作“司寇”，即镇压流寇的军人，秦汉时期将国家最高司法官称作“廷尉”（宫廷、军阶）。
·欧洲的司法官员则主要是由知识分子担任。
·中国古人的观念中经常把刑罚制裁与军事镇压的性质等同而论，二者只有强度上的差异。
大刑用甲兵，中刑用斧钺，轻刑用鞭扑
·《左传》中提到“德以柔中国，刑以威四夷”就说明了中国古代法律的起源与通过战争镇压外族间的联系。
中国早期的法律（刑罚）就是胜利的部落强加给失败的部落的一套规则
法律主要的任务是镇压失败的部落（以刑法为主）【法律的现实需要——镇压惩罚】
刑（法律）：杀头《说文解字》……惩罚人的手段
中国古代的刑事法律非常发达（对世界刑事法律制度产生深远影响）
中国人的观念：法即刑【重视法治建设=严打违法犯罪行为】；
法律不是好东西（制裁、国家公开的暴力），法律不是权利宣言；
法律虚无主义，中国人不会发自内心地信仰法律
苏东坡：读书万卷不读律（文人追求以德化民，而不是暴力制裁）
纪晓岚：法律是冬天里的扇子，夏天的皮大衣，过日子离不开它，但是一辈子也用不上几回。
实行依法治国，建设法治国家，首先是要让老百姓“信法”，改变这种传统的观念。如果百姓总是想着千方百计地逃避法律的约束，那么法律永远不会成为老百姓尊重的东西。
社会需要产生法律规范，进而产生研究法律的学问。法律是为了调整现实生活而确立的。中国古代不可能凭空产生一套民法规范，以及一群民法学者，因为社会不需要民法规范调整。
·地中海沿岸国家法律的起源是建立在血缘关系被打破，个体独立的基础之上的。
·中国古代的战争不仅没有打破血缘关系，反而使其进行加强，将氏族中的习惯带入了阶级社会。【团结才能战胜其他氏族】
·古代中国最终的政治目标和法律目标就是将家族的规则推行为国家的普遍规则。
我们在进入阶级社会的时候没有将血缘关系打破，于是就出现了这样的特点，而且在历朝历代中，这种血缘关系还在不断被维护和强化，统治者利用血缘实现统治的目的——以德治国。（法律与道德不分）
中国古代法律包含着极其残忍的一面（对外）和及其温和的一面（对内：维护血缘、亲情关系、维护家族利益——忠孝）
中国人生存的所有目的就是为了家族、亲人
当然，专制未必是完全负面的事物，只不过到了后期，专制色彩越来越强，它的负面效果过强，成为全民族的负担。比如，专制可以帮助人们集中力量办大事：中国是以农业文明为主的社会，灌溉是非常重要的一件事，为了应对自然中出现的旱涝问题，必须修筑大型水利工程，这需要集体的力量，只有专制独裁才能高效地实现这种目的。而民主社会很难实现这样的大工程（低效率），任何事物都有两面性，必须客观辩证地看待。当然，民主的优点更多，缺点更少，即使它存在缺点，我们在现代社会中也只能选择这种生活方式，因为它符合人性，也符合社会发展需要，符合国际社会发展的潮流。