法律行为是实现私法自治的工具，在我国未来民法典设计中举足轻重。但是，学者关于法律行为构成要素的认识一直存在较大分歧。2015年，全国人大常委会法制工作委员会正式启动了民法典编纂工作，首先委托起草了《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。该专家建议稿专设一章对法律行为进行了规定。有必要结合专家建议稿，从权利本位论的视角重新解读“意思表示”、“合法性”以及“私法效果”等要素，揭示其与权利之间契合或背离的关系，并在此基础上为我国未来民法典的设计提供相应的立法建议，即恢复大陆法系法律行为理论的传统，废弃“民事法律行为”概念，将合法性排除在构成要素之外，以意思表示为要素重构法律行为。
[关键词]：
权利本位论；法律行为；构成要素；意思表示；合法性；私法后果
一、权利本位论视角下“意思表示”要素分析
（一）意思表示是主体自主选择实现多样化权利的路径
1.意思表示抽象出社会生活中主体差异性、多样化的权利需求
（1）意思表示描述了主体内在权利需求外化的过程及结果
意思侧重于主体的内心世界，是主体主观感受和思考的结果;表示侧重于主体的外在行为，是主体内心世界的外化。意思向行为的转变是主体将内在行为意愿和动机外化的过程，而意思表示则是内在行为意愿和动机外化的结果，是凝固的主体需求。主体内在的权利需求具有私密性、易变性特征，难以为其他主体所认知。内在的权利需求得到法律保护必须以其外化为一定的行为为前提。意思表示的抽象性、概括性和包容性与主体权利需求的差异性、复杂性相适应。社会生活中主体差别各异的权利需求分别转化为各种具体的物权意思表示、债权意思表示、遗嘱意思表示、婚姻意思表示，经由法律行为制度得到法律保护。
（2）意思表示体现了社会生活中主观权利多样化的特征
权利可以分为客观权利与主观权利。客观权利是一种普遍性的权利，即主体在特定的社会环境下依法享有的抽象权利。它是一种脱离具体法律关系的超然性存在，是主体取得主观权利的基础。与之相对应，主观权利是一种具体的权利，指主体在具体的法律关系中实际享有的权利。于个体而言，客观权利向主观权利转化至关重要，它决定了其在社会生活中的差异性权利状态。
客观权利向主观权利转化的实现途径有多种。以法律直接规定的客观事实为基础的客观权利转化为主观权利时两种权利呈现出相对单一、固定的特征，即只有当社会生活中出现法律规定的客观事实时客观权利才能转化为主观权利，而且该转化的结果是类似的，个体之间呈现无差异的特征。与之相对应，以意思表示为基础的客观权利转化为主观权利时，两种权利之间呈现出多样性、差异性的特征。客观权利在转化为主观权利的过程中，因为特定主体意思表示具体内容的不同主观权利也会呈现出多样化的特征，即因主体的差异性需求会产生不同的法律后果。社会生活中不同主体的主观权利并非整齐划一，差异性、多样性特征无法通过在法律中穷尽式列举的方式实现，而意思表示为实现社会生活中主观权利的多样化提供了可行的方案。
（二）认知意思表示要素的误区及澄清
1.意思表示是法律行为的核心要素但两者并不同一
萨维尼在《当代罗马法的体系》一书中将意思表示与法律行为作为同义的法学概念使用。这一观点为《德国民法典》所采纳。“在德国民法典一稿立法理由书中，就德国民法典使用该两个概念作出如下说明：‘意思表示是指法律行为的意思表示。通常可以同义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。’”[3]我国部分学者认为法律行为与意思表示不可分割，两者同一，意思表示即为法律行为。我们赞同法律行为与意思表示关系密切，不可分离，但是，两者存在区别，不可混为一谈。
意思表示是法律行为的构成要素之一，但是并非唯一的构成要素。意思表示不能替代法律行为的全部。法律行为的概念要素除了意思表示外还有主体要素、“私法后果”要素等。虽然意思表示中也有“行为人”、“效果意思”等，但是，这些概念与法律行为中主体要素、“私法后果”要素指向的对象并不完全相同。例如，在合同行为中，主体要素为合同双方当事人，而要约和承诺的意思表示分别为其中一方当事人。
意思表示是单个的，法律行为既可能只包含一个意思表示也可能包含多个意思表示。在多个意思表示构成的法律行为中，多个意思表示不是简单相加，而是在相互关联的过程中进行了有机融合重组，形成了区别于意思表示总和的法律行为。具体而言：单方法律行为，如授予代理权、放弃继承权，仅由一个意思表示构成。此时，法律行为与意思表示发生了一定的交叉或重合。而双方法律行为以及多方法律行为，如合同、股东会决议、公司章程，则是多个意思表示共同作用的结果。而且多个意思表示并非是简单叠加在一起，需要相互关联的意思表示之间进行有机整合。正是在这一意义上，拉伦茨教授认为：“我国所称的‘法律行为’并不是指单个的意思表示本身，如买受人和出卖人的意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联，因此合同是一个有意义的二重行为。”[4]
法律行为与意思表示虽然有着千丝万缕的联系，但两者仍然是指向不同对象的独立法学概念。由单一意思表示构成的无相对人的法律行为与构成该行为的意思表示重合，由单一意思表示构成的有相对人的法律行为与构成该行为的意思表示有一定交叉，但有所不同，而由数个意思表示共同构成的双方法律行为或多方法律行为与作为其构成部分的单个意思表示更是差异显著。
2.事实上的契约关系理论冲击并未摧毁意思表示理论
“事实上的契约关系”理论的提出是时代进步和社会发展变化的结果。特殊交易领域的出现以及交易活动的频繁，促使定型化交易模式出现。在部分领域，主体通过反复讨价还价的谈判磋商过程形成一致意思表示的契约成立方式被强制性缔约或定型化契约方式所取代。从形式上看，要约和承诺的意思表示消失了。这的确构成对传统的意思表示理论的冲击。但是，“事实上的契约关系”理论并没有从根本上动摇合意作为契约成立基础的观点。无论是在强制缔约还是在定型化契约中，当事人的意思表示仍然是存在的。但是，此时的意思表示不再是单个个体的意思表示，而是基于长期社会生活中主体的意愿以及政策上的考量而形成的抽象的意思表示。这一抽象的意思表示是对以往交易活动和社会政策的概括总结，对具体法律行为中的行为主体具有推定效力。而这种推定效力在特殊的情况下被保障交易安全、社会弱势群体利益等社会政策所强化，通常不能通过举证方式予以推翻。
（三）对《专家建议稿》意思表示要素部分的评析
《专家建议稿》第119条关于法律行为的定义表明了意思表示要素的重要地位。该建议稿第六章分两节对“意思表示”以及“意思表示的解释”进行了详尽规定。这凸显了意思表示在法律行为理论及制度设计中的重要性，彰显了私法自治的理念和功能，具有时代进步意义。
但是，《专家建议稿》将意思表示要素作为法律行为唯一要素，形式上切断了法律行为与民事权利与义务之间的关系，在一定程度上也造成了体系上的不和谐。如《专家建议稿》第六章第四节在“法律行为效力”之名下规定的“真意保留”、“戏谑表示”、“虚伪表示”、“错误”、“欺诈”、“胁迫”、“第三人欺诈或胁迫”、“乘人之危”等条文中均使用了意思表示的概念，实质上仍然未脱离意思表示的范畴。为什么上述规定不属于第二节“意思表示”的范畴，至少在形式上缺乏合理性。
二、权利本位论视角下的“合法性”要素分析
（一）“合法性”赋值目的并非保障权利
强调行为的“合法性”从而将其与其他行为相区分，在此基础上形成或构建法学概念体系主要表现在法律行为概念萌芽和形成初期以及《民法通则》制定和颁布之后。历史法学派对法律行为概念进行“意思表示”的赋值后形成的传统法律行为概念并不要求以合法性为要素。
1.法律行为概念萌芽和形成初期的“合法性”赋值
法学概念萌芽及形成初期，法律行为笼统指发生权利义务关系的合法行为。这一“合法性”赋值的目的主要在于区分行为类型。虽然此时“合法行为”主要指向买卖行为、租赁行为、继承行为等，多与行为人的意思表示有所关联，而有别于犯罪行为、侵权行为等不以意思表示为核心的“不法行为”，但是，这种关联是非直接的，尚不足以成为私权主体实现权利的工具和手段。与“不法行为”相对的法律行为概念在理论研究以及法典化方面作用极为有限。诚如学者所言：“19世纪以前，Ｒechtschft纵被采用，亦有如前期表现形式rechtlichesGeschft或rechtli-cheHndlung，多用以笼统指能够发生权利义务关系的合法行为。若其用法仅限于此，那么，Ｒechtschft概念之创造似乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之世界性声誉，更是难免痴人说梦。”[7]倘若不是萨维尼及其后继者对法律行为概念的重新赋值，即将意思表示作为该概念的核心内核，很难想象法律行为概念及其理论能够对德国乃至世界各国民事立法和法学研究产生如此广泛而深远的影响，以至于虽历时数百年仍声名显赫。
2.《民法通则》中“民事法律行为”的“合法性”赋值
（二）“民事法律行为”概念中强调“合法性”与权利本位的背离
“民事法律行为”概念构成要素中强调“合法性”往往会限缩权利主体自治的空间，妨碍其权利实现。例如，胁迫、欺诈、显失公平的行为无疑是违法的，倘若因行为主体的意思表示中涉及胁迫、欺诈、显失公平的因素即认定其不具有合法性，因而不属于法律行为的范畴，则上述行为一概不能产生意定的法律后果或法律意义。即便受胁迫、受欺诈、遭受不公平待遇的一方基于自身的利益考量认可该行为，也不能改变行为的法律性质。类似的，无民事行为能力人、无权代理人从事的行为都因为行为不具有合法性而被排斥在法律行为概念之外，即便监护人、被代理人认可，也不能产生任何基于当事人主观意愿的法律后果。
在特定的场景中，以“合法性”为要素的“民事法律行为”概念拓展了国家干预权利主体行为的空间，使得部分本应由权利主体自主决定的事务概括性地转移至由国家意志决定，这就过度强化了国家对主体行为的干预和控制作用，限制了权利主体的自由。以该概念体系为基础构建的法律体系调整社会生活的结果必然呈现出压制型状态，不利于主体独立人格的形成和意思自治的实现，同时违背民法保障民事主体权利享有和实现的功能以及对人终极关怀的价值理念。
（三）权利本位视角下“合法性”再认识
1.法律行为中的“法律”强调的并非“合法性”而是“权利”
我国部分学者主张将“合法性”作为法律行为的构成要素，在一定程度上是受到翻译文字的语义影响。Ｒechtsgeschft一词引入我国后，通常被翻译为“法律行为”。部分学者望文生义，误将此处的“法律”理解为“依循法律规定”、“受到法律保护”等意思，并进而引申出行为的“合法性”要求。但是，“德文‘法律行为（Ｒechtsgeschft）’中的‘法律（Ｒechts）’一词指的是‘权利（Ｒechts）’而不是‘法律（Gesetz）’——将德文‘法律行为（Ｒechtsgeschft）’译为中文‘法律行为’，使得不太容易看出‘法律行为’与权利的关系”。[9]由此可见，与法律行为密切联系的并非“法律”，而是“权利”。也正是为了纠正这一因翻译用语而可能造成的误解，不少精通德文的法律学者，如米健、田士永等极力主张用新的译词替代“法律行为”一词。
2.接受“合法性”检验不同于以合法性为要素
权利本位思想下的意思自治也是有法律边界的，权利主体的行为自由必须限定在法律的框架内。强调“法律行为”概念不以合法性为要素并不意味着“法律行为”可以超越法律的边界。主体必须在法律限定的框架内进行意思表示才能产生与主体意愿相一致的法律后果，否则会遭受否定性价值判断。但是，基于此认为“合法性”是“法律行为”的核心要素则未免武断。主体合法的意思表示固然属于法律行为，能够产生主体预期的法律后果。但是主体不合法的意思表示也并不绝对被排除在“法律行为”范畴之外。否定性法律价值评价并不意味着不合法的意思表示行为被排除在法律行为概念之外，该意思表示当然的、永久性的不能产生主体预期的法律后果。法律否定性价值判断的结果是多样化的，倘若不合法的意思表示得到修正仍然能够产生主体预期的法律后果。将“合法性”作为法律行为概念的核心要素不合理地简化了法律价值判断的结果。
法律行为作为实现私法自治的工具，欲建立行为主体自由意志与法律后果之间的关系，必须在法律的框架内运行，得到法律的认可。但是这与法律行为概念应当以“合法性”为核心要素是截然不同的，不可将两者相混同。以“合法性”为要素排除了意思表示有瑕疵的行为成为法律行为的可能性，这与现实生活的多样性相悖，限缩了私法自治的空间。而接受“合法性”检验可以是以该行为已经属于法律行为为基础的。前者是对法律行为内涵进行界定的问题，后者是利用外在标准对已经成立的法律行为进行判断的问题。
根据我国《民法通则》第54条的规定，“民事法律行为”属于“合法行为”。以该规定为逻辑基础，《民法通则》并未采纳“法律行为”的概念，取而代之以“民事法律行为”和“民事行为”，并且将“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念。
《专家建议稿》采纳了“法律行为”概念，而抛弃了“民事法律行为”的概念。对法律行为的界定删除了“合法”字样，排除了合法性要求。而将“依法成立”作为法律行为生效等要件。这一回归大陆法系民法传统的做法强调了主体意思自治的重要性，避免了法律概念之间的矛盾冲突，颇值认同。
此外，《专家建议稿》第119条明确将“行为”而非“民事行为”作为法律行为的上位概念。这一做法虽具有一定的合理性，但这并不排斥在学理上继续使用民事行为的概念。一方面，以意思表示为核心要素的“法律行为”仅限于民事活动领域。加之“民事法律行为”概念存在合法性赋值。抛弃“民事法律行为”的概念具有正当性。另一方面，“民事行为”作为区别于其他部门法领域行为，如“行政行为”，的概念是合理的。从立法的层面而言，在对法律行为概念进行界定时应当明确其与创设、变更、消灭民事权利与义务的关系;从学理的层面可以通过民事行为的概念对法律行为进行定性。《专家建议稿》并未明确法律行为与民事权利、义务产生、变动、消灭之间的关系，又未使用民事行为的概念，而是直接利用行为的概念对法律行为进行界定，存在着一定的逻辑断裂。值得注意的是，与《民法通则》将民事行为作为民事法律行为的上位概念不同，我们主张民事行为与法律行为概念之间不存在上位概念和下位概念的关系，仅仅是定性的关系。
三、权利本位论视角下的“私法后果”要素分析
1887年，温德沙伊德出版的《学说汇纂法学教科书》第6版在对法律行为进行定义时，对法律行为指向的“法律效果之创设”进行了详细阐释。[12]《民法通则》第54条关于“民事法律行为”的定义中采用了“设立、变更、终止民事权利和民事义务”的表述，将私法后果作为该概念的构成要素之一。
（一）“私法后果”要素在主体需要与私法保护之间建立了关联
（二）自由意志与“私法后果”结合使得积极自由成为可能
自由分为消极自由和积极自由。消极自由是指不受外界干预或妨碍的自由，行为主体可以基于自由意志为其所欲为的行为;积极自由是指主体自主控制或参与社会生活的自由。前者的行为模式是“免于……”（libertyfrom），后者的行为模式是“去做……”（libertyto）。消极自由为划定公域与私域的界限，防止“公共性的强光”射入私域的壁垒提供了理论基础，而积极自由为私域空间中的主体自主决定参与社会生活提供了条件。行为主体有权不受其他个人或组织的干预或妨碍实施法律行为的自由属于消极自由，而其通过法律行为自主决定未来生活的自由属于积极自由。其中，行为主体的自由意志与“私法后果”相结合为行为主体积极自由的实现提供了可能性。
行为主体有在法律限定的范围内表达意志的自由，倘若这种表达意志的自由并没有创设相应的“私法后果”，不对行为人以外的主体产生影响，则仅体现为意愿表达的“消极自由”，未能为行为人预设未来生活提供充分的工具。“私法后果”这一要素的加入，则将意志表达的“消极自由”推进至“积极自由”。行为人的意志表达不仅是不受其他主体干预或妨碍的，而且产生法律后果，体现了主体自主决定参与社会生活的需要。行为人意志与法律效果之间的关联性使得实现私法自治成为可能，即社会生活中的个体能够依据主观意愿设定自由的、独立的支配空间，预设自己的未来生活并对该预设承担相应的法律后果。
（三）“私法后果”依附于主体意志体现了主体的自主性
法律行为中的“私法后果”与行为人的意志之间具有关联性。行为人设立、变更或解除法律关系的自由意志与其可能承担的法律后果是对应的。行为人可以依据自己的主观意志自由地预设未来生活。除非行为人自愿选择，否则任何人都不能将行为人不愿承担的法律后果强加给行为人。因为法律后果的承担是行为人自由意志的必然延伸。违背行为人自由意志而设定的法律后果犹如无源之水、无本之木。“私法后果”对行为人主观意志的依附性，恰如行为人的主观意志是“私法后果”设定的启动器一般，建立起了行为人主观意志与其权利、义务设定之间的关系。
（四）对《专家建议稿》私法后果要素部分的评析
《民法通则》在对“民事法律行为”概念进行定义时明确了私法后果要素。《阿根廷共和国民法典》关于法律行为概念的界定也突出了私法后果的重要地位。该法第944条规定：一切以在当事人之间建立法律关系，或以创设、变更、移转、维持或取得权利为直接目的的自愿性适法行为，为法律行为。[13]《专家建议稿》第119条关于法律行为的概念将意思表示要素作为法律行为的唯一要素，未将私法后果作为法律行为的构成要素。私法后果要素涵盖在意思表示要素之中。这一做法值得商榷。意思表示应当作为法律行为概念的核心要素，而且意思表示中隐含指向民事活动，这并不排斥私法后果要素存在的正当性。否认私法后果要素，在形式上切断了法律行为与“民事权利和民事义务”的关系，产生了逻辑断裂。
四、我国民法典总则中法律行为构成要素的立法设计
法律制度的体系化与法学理论的抽象性以及社会实践的丰富性之间存在密切的联系。市场经济发展初期，交易类型单一，交易频次较低，社会生活相对简单，难以为形成高度抽象化的学说理论提供充分的社会生活素材。理论和实践对理论抽象化的需要也并不迫切。这一时期，虽然移植、借鉴了法律行为的概念，但是对法律行为的理论认知仍然停留在相对模糊和粗糙的阶段。因而，《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”中仅用了六条对“民事法律行为”以及“民事行为”进行了规定。比较而言，建立在市场经济相对成熟基础上的《专家建议稿》在条文的数量、精细化以及体系化方面都有大幅提升。中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《专家建议稿》在第六章对“法律行为”制度进行了系统规定。该章分为“一般规定”、“意思表示”、“意思表示解释”、“条件和期限”五节，共计34条。这一规定是理论和实践经验的概括总结，极大的丰富了法学理论，为我国民事立法系统化以及《民法典》的制定提供了坚实的基础，成为学术讨论的基点和焦点。有必要在对该专家建议稿进行分析、批判的基础上，提出建立和完善我国民事法律行为制度的立法建议。
（一）回归大陆法系民法传统以法律行为替代民事法律行为
“法律行为”概念泛化现象“绝非我国私法之福，绝不意味着私法的平等、自由等理念在其他法律领域的渗透或扩张。”[15]一方面，“法律行为”与“表意行为”之间直接的、明显的关联性被切断，该概念似难再承载贯彻意思自治原则的使命。另一方面，扩张解释后适用于民法外其他法域的“法律行为”概念，“无论在哲学内涵上，抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法‘法律行为’概念之项背。”[16]民法外其他法域使用的“法律行为”概念仅有大陆法系传统民法中法律行为之名，但并无其实。与“意思自治理念”剥离的法律行为概念仅剩下空洞的外壳，已丧失其最为重要的功能性意义。
（二）将“合法性”排除在法律行为构成要素之外
从法律逻辑的角度而言，“法律行为”对应的概念应当为“非法律行为”。而“非法律行为”并不等同于“非法行为”，更有别于“违法行为”。因而，“法律行为”与合法性或违法性之间并不存在必然的关联。强调“法律行为”表意性的民法传统中“法律行为”概念从未面临我国所谓的“合法性矛盾”也从侧面证明了这一法律逻辑。
部分学者认为我国通过“民事行为”、“民事法律行为”概念体系解决了大陆法系民事法律行为理论中的“合法性矛盾”，并因此对该概念体系大肆赞誉，这在论证的逻辑起点上就存在问题。因为，“合法性矛盾”本身就是《民法通则》和法学界对传统法律行为概念进行合法性赋值而产生的，传统大陆法系国家民法体系内并不存在这一问题，无所谓化解。高度颂扬“民事行为”、“民事法律行为”构建的法律概念体系的重要意义，只是一厢情愿臆想的结果。以此创新作为对世界民法立法史的贡献难免牵强。
（三）以意思表示为核心要素重构法律行为概念和制度体系
没有意思表示无所谓法律行为，弘扬权利意识、意思自治理念的法律行为概念必须以意思表示为核心构成要素。以意思表示为核心要素重构法律行为概念和制度体系，应当厘清法律行为与意思表示的关系，合理安排法律行为一章的体系结构。
【注释】
*董彪，北京工商大学法学院副教授，法学博士，国有资产管理协同创新中心研究人员;李建华，吉林大学法学院教授，法学博士，博士生导师。本文系李建华教授主持的国家社科基金重点项目“权利本位论与中国民法典总则立法研究”（13AFX015）、教育部人文社会科学研究规划基金项目“我国民法典中私权一体化与三元结构的立法设计”（11YJA820038）、吉林大学基本科研业务费哲学社会科学重大课题培育项目“私权的一般理论与我国私权制度体系创新”、国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果的阶段性成果之一。
[1]参见朱庆育：《法律行为概念疏证》，《中外法学》2008年第3期，第325页。
[2]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第502－503页。
[3]王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，《中国法学》2003年第5期，第78页。
[4]［德］卡尔拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第427页。
[5]参见前引[3]，王利明文，第78页。德国汉堡市将公共广场的一部分改为收费停车场，且标明了收费字样。某驾车人将其汽车停放于该停车场内，但不承认看管合同成立，拒绝为此支付费用，引发纠纷。
[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究（二）》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
[7]前引[1]，朱庆育文，第331页。
[8]前引[3]，王利明文，第76页。
[9]田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。
[10]参见前引[1]，朱庆育文，第331－367页。
[11]前引[3]，王利明文，第76页。
[12]参见前引[1]，朱庆育文，第365页。
[13]《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译注，法律出版社2007年版，第236页。
[14]前引[1]，朱庆育文，第367页。
[15]易军：《私人自治与法律行为》，《现代法学》2005年第5期，第10页。
[16]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第218页。
[17]《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2002年版，第20－32页。
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