【中文关键词】民事利益；不正当竞争；知名商品；特有包装装潢
【摘要】新修订《反不正当竞争法》第6条将原法律第5条第(二)项由“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，并未实质性改变商业标识的法律属性。商品名称包装装潢是反不正当竞争法保护的民事利益，不同于知识产权专有权。它在法律保护上具有情境性、灵活性、可变性和独立性等特性。根据其法益属性，结合“红罐凉茶”案有关事实与法律问题，就商品包装装潢的构成等问题进行探讨，并就知名商品特有名称包装装潢的产生机制和归属标准进行剖析。
【全文】
一、问题之提出
该案涉及的一系列法律问题在同类案件中前所未见，也发人深省。举其要者如次。
(一)纠纷解决的完美与法律精神的缺失
法院通常是依法(依照明确的法律规定)裁判纠纷，即依法裁判。裁判纠纷与依法裁判通常是一致的，但并不完全是一回事，有时可能有出入。法院的天职是厉行法治和实施法律，但厉行法治是通过裁判实现的，裁判争议是法院司法的立足点。依法裁判通常是指更为严格和更为准确地适用法律，也即追求执行法律的完美性、严格性和准确性。当然，这只是一种理想状态或者追求目标。由于主客观因素的复杂性，裁判有时无法严格依法，或者不去严格依法，也即并不是完全追求依法的准确性和严格性。这其中既有正常情况，又有不正常情形。例如，如果所要作出的裁判无法可依，如存在法律漏洞或者空白，或者严格依照法律规定会导致客观上的明显不公平或者荒谬结果，此时需要依据漏洞填补和法律解释等常规方法解决，这些都属于司法的正常范畴和司法的应有之义。换言之，这些情形仍属于通常的法律解释和漏洞填补所能够解决的范畴，仍属于有章可循，属于一种在法律标准上可类型化、可重复和可复制的裁判范式。
实践中还有一种特殊情形，即因为案件事实背景的特殊性，采取妥协的处理易于满足双方当事人需求的最大公约数，而作出机智妥协性裁判，即主要根据案件的事实背景和当事人双方需求的最大公约数作出裁判。这甚至可以说是一种调解式裁判，即以裁判的方式达到了强制调解的目标，或者采取的方式和说理是调解式的。而且，这也是一种典型的情景式裁判，即裁判方案的选择取决于案件事实的特殊背景和当事人之间的特殊需求。
当然，也不是所有案件都有这样的事实基础。比如，该案若非加多宝公司已通过商标使用许可合同终止之后系列精彩纷呈的营销策略，以及借助该案在广大消费者和社会公众中形成的广泛影响力，而成功地昭告天下加多宝凉茶与先前王老吉“红罐凉茶”在事实上的延续关系，实现承接先前“红罐凉茶”美誉的无缝连接，并在一审之后以“金罐”包装成功替代“红罐”的稳中求升的华丽转身，而使“红罐”包装装潢对其已无实际上的使用价值，它可能不会像现在这样热烈拥护二审判决[5]。无论是否有意为之，二审判决抓准了当事人的诉求，以看起来很像折中调和的方式作出共同享有包装装潢的裁判，收获了双方当事人的服判息诉，在解决纠纷上是机智和智慧的。
凡此种种，或许都反映了调解与裁判之间难以调和的矛盾和必然的错位，这或许是以调解思维解决裁判问题的法律代价。调解与裁判奉行不同的理念并具有不同的效果，前者通常以当事人意志为转移，以实现利益调和的最大公约数为目标，甚至为此可以模糊法律上的是非；后者则是代表国家和法律明断是非，不能曲意逢迎和上下其手。调解与裁判必然是“桥归桥路归路”，不能混为一谈和相互替代。
(二)最高人民法院裁判的应有定位问题
“红罐凉茶”案涉及如何更好地定位最高人民法院的裁判取向和价值序列问题。我国最高人民法院不仅具有澄清法律含义、统一法律适用标准和维护法治统一的独特功能，还具有纠错和解决纠纷的职能。这与美国、法国等最高法院的职能定位有所差别。在纠纷解决与依法裁判之间如何取舍和选择，裁判与调解的实质界限如何把握，确实值得斟酌，有时难免导致裁判决策的纠结。但是，通常而言，最高人民法院毕竟是最高裁判机关，在纠纷解决与依法裁判不尽协调时，应当分清轻重，通常是澄清法律更为重要，也即澄清法律具有更高的裁判价值位阶，具有超越纠纷以外的更为根本和长远的意义。
(三)直觉和经验与理性和逻辑的关系
“红罐凉茶”案二审判决基于争议双方曾经合作的背景、双方对包装装潢权益的贡献等，作出共享的判决，这显然更符合一般人的道德直觉和日常经验。但是，法律适用毕竟看重逻辑与理性，法律自有确定是非曲直的尺度和标准，一些貌似合理公平的直觉和经验，未必符合法律的理性和逻辑，也许不具有深层的合理性。尽管美国最高法院大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”[7]在法律史上曾振聋发聩，我国不少法官也耳熟能详，甚至将其奉为圭臬，以至庸俗化运用，但这句话是在法律形式主义甚嚣尘上并被推到极致的特殊历史背景下，作为反对法律形式主义的口号和旗帜而被提出的。它出于警醒世人的需要，而采取了极端的提法。但是，法律适用首先要讲理性和逻辑，同时也不能忽视直觉和经验，必须协调好逻辑与经验的关系。
二、商品名称包装装潢的民事利益属性
司法实践中对于知名商品特有名称包装装潢权益的属性确有不同的认识和表达，而其属性的界定是理解和运用其保护规则的重要基础，也涉及认识此类不正当竞争行为的制度和理论原点。
(一)知识产权保护中的权利与利益格局
我国民事立法习惯上将权利与利益合称为“合法权益”或者“民事权益”，如“合法的民事权益”(《民法通则》第1条、第5条)。既然合称“权益”，就表明权利与利益是有区别的。而且，权利与利益毕竟在法律属性和保护态度上有重大差别，不能因为具体界限不易区分而忽视其差别。制定《侵权责任法》时，立法者还因为权利与利益界限模糊和可相互转换，仍坚持“民事权益”的称谓[14]。《民法总则》第126条则改变了以前的习惯做法，明确区分了民事权利和利益，即“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。这是一种重大超越和明确，为区分权利和利益提供了基本依据。
在知识产权法律领域，存在着权利保护与利益保护两大基本法益保护格局，即知识产权专门法通常都是以赋予专有权的方式保护权利，而反不正当竞争法则是以制止行为的方式保护利益。而且，知识产权主要以专有权制度进行主导性正面保护，而反不正当竞争法只是提供辅助的和补充的保护。无论是从历史渊源还是从其保护目标和调整特性上看，反不正当竞争法都不具有赋予专有权(或者专用权)的初衷，而是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，但可以通过遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了利益。
(二)商品名称包装装潢的利益属性
有的司法解释和裁判使用了“知名商品特有名称包装装潢权”[15]的称谓，但这通常不是在权利与利益严格划分基础上的称谓，所采纳的是广义的权利概念。而且，判决对此虽然称谓不一[16]，但总体上还是谨慎的。例如，“红罐凉茶”特有包装装潢案二审判决使用了“知名商品特有包装装潢的权益”，而不是称其为权利。这显然可能是意识到此类法益不是权利而是受保护的利益。权利与利益的区分决不是玩文字游戏，而是涉及一系列权益界定和保护机制上的实质性差异。这是分清两种属性的根本原因所在。
司法实践中法院早已注意到知名商品特有名称包装装潢法益的利益属性。例如，在老隆餐饮公司与老隆风味食府不正当竞争纠纷案中，老隆餐饮公司因老隆风味食府在招牌和菜单上使用“老隆风味馆”“老隆客家风味馆”而提起诉讼。法院认为，“首先应确定本案中老隆餐饮公司的请求权基础，即老隆餐饮公司是否享有权利及享有何种性质的权利”。“老隆餐饮公司在本案中是以反不正当竞争法作为请求保护‘老隆风味’标识的依据，与保护知识产权的特别法相比，反不正当竞争法所保护的利益有很大的模糊性，通常达不到权利的程度，只是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益，是否保护常常取决于个案的判断。本案中必须结合老隆餐饮公司‘老隆风味’标识的显著性、在使用中获得的知名度(商誉)等因素具体分析”。[17]
利益的范围广泛，有受法律保护的利益与不受法律保护的利益之分。受保护的利益可以称之为法益。“法益”与“权益”不同，后者包括权利与受保护的利益[18]。与权利(注册商标专用权等绝对权)相比，知名商品特有名称包装装潢法益的保护具有以下突出特点。
1.保护法益的情境性
与注册商标专用权等法定的权利不同，知名商品特有名称包装装潢法益保护具有情境性，即在保护之时才按照保护条件和具体情形进行确定，保护客体、范围和条件不是非常确定。虽然据以确定是否存在法益或者是否需要保护的事实已经发生和存在，但只有经保护之际的确认之后才能够确定是否保护及保护到何种程度，而且，保护对象的差异性可能较大。这些都与其缺乏公示性和排他性等绝对权的特征有关。虽然与反不正当竞争法保护的其他法益相比，特有名称包装装潢更接近于权利，但毕竟与权利还有很大的差异。
2.保护客体的灵活性
特有名称包装装潢的保护乃是为了弥补注册商标保护之不足，对于未注册商标所进行的有限保护。无论是国内法还是国际条约(主要是《保护工业产权巴黎公约》)，大体上都是如此。对于特有名称包装装潢的保护充分体现了利益保护的不确定性和灵活性等特性。权利保护具有更强的稳定性和固定性[20]，而利益保护常常不太稳定和固定，且常常取决于具体情况，在保护条件上具有灵活性，也需要体现灵活性。例如，注册商标一经获准注册，即受到保护，其权利客体固定且权利范围清晰，侵权构成要件比较易于把握，等等。相比之下，知名商品特有名称、包装装潢的保护更多地取决于对是否符合具体条件的具体衡量，包括其构成元素和利益范围需要根据使用场景进行具体确定和界定，且其知名度等情况是动态的，对其保护也要动态地看待，如本来知名而不再知名时，就不再受法律保护。
3.保护客体的易变性和可变性
4.保护法益的独立性
(三)从法益的特性看“红罐凉茶”案判决
就“红罐凉茶”案而言，其特有包装装潢权益的认定和保护需要与法益属性相匹配，只有从法益属性上进行认识，才能确保认定上的准确性。
1.原告诉讼请求与争议包装装潢法益的界定
审理和判决应当以原告的诉讼请求和事实依据为基础[23]。法院应当围绕当事人的诉辩进行审理。这是民事诉讼的属性决定的。如果撇开原告诉讼请求进行审理，要么是无的放矢，要么整个审判发生前提错误，致使审判偏离中心。“红罐凉茶”案在一定程度上存在这一问题，即一审判决误植了原告诉讼请求，二审判决仍沿用了一审思路。
2.知名商品与知名标识
一二审判决均将该案争议的知名商品界定为“争议发生前的王老吉凉茶”，而知名商品特有包装装潢是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上的包装装潢。这种认定值得商榷，理由如下。
其次，商业标志与商品又是紧密相连的。由于商品必须有称谓和表征，商品知名通常通过商业标志知名标识和表达出来；商业标志知名必然物化到特定商品之上，以特定商品为载体。商品知名与商业标志知名往往不可分，反不正当竞争法要求知名商品，实质上乃是要求特有名称和包装装潢要知名，不知名无法发挥识别作用，不具有保护上的适格性。“红罐凉茶”案的知名商品是清楚的，即它是一种特定的凉茶，诉讼请求中要求保护的是加多宝凉茶，而该凉茶与此前的红罐凉茶有延续关系，即曾使用王老吉商标、由加多宝生产并使用红罐包装装潢的凉茶。正如加多宝公司在上诉请求中所说，“加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶”[26]。一审判决简单地将知名商品归结为“王老吉凉茶”，忽视了原告的请求权基础以及王老吉称谓与凉茶本身的区别与联系，再以此为起点确定包装装潢与商标、商品名称和商品之间的关系，影响了对于归属的准确判定。
总之，商业标志与商品的区别和联系，决定了将该案知名商品界定为争议发生前的红罐王老吉凉茶，显然混淆了商标与商品的界限，混淆了习惯称谓的非严格性与法律界定的严格性，简单地将习惯性称谓当成了禁止反悔式的法律认定的理由。该案知名商品是由加多宝公司出品的使用红罐包装的凉茶产品，先前使用过王老吉商标和商品名称，后来又使用加多宝商标和商品名称，但凉茶的生产者一以贯之。这也正是加多宝公司主张的凉茶。至于以什么商业标志称谓它，它是如何知名的，都不影响商品本身是特定生产者(加多宝公司)生产的特定凉茶。
当然，1993年《反不正当竞争法》第5条第(二)项采用知名商品的特有名称包装装潢的措辞，其本质乃在于要求商品名称包装装潢知名，但因为采用了“知名商品”这一表达媒介，致使在认识上可能会出现诸如上述的一些混乱。新修订法律第6条直接修改为有一定影响的商品名称包装装潢等标识，回归了事物的本质，消除了可能产生的混乱，只需认定标识是否知名，而不再容易产生与商品具有依附关系的误解。
3.包装装潢的构成
对于包装装潢的构成，加多宝公司认为，“涉案包装装潢所具有的红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果，与其他同类商品包装的显著区别在于图案布局、标识底色、文字颜色、文字排列位置、色彩搭配等方面，而并不在于文字内容”[28]。这种主张显然是要忽略其中文字本身的具体内容和含义的，而强调架构和整体形象的特有性和识别性。
本文认为，认定该案包装装潢的构成元素，需要做好以下几个方面的区分。
首先，商业标志与其实物载体的区分。包装装潢有其附着的实物载体，但载体上附载的全部内容并不当然均属于特有包装装潢的构成元素和保护范围。况且将注册商标、商品名称和包装装潢在载体上集中使用，通常又是载体的物理局限和使用习惯使然，更不能因为物理上的局限和联系，而简单认定在法益客体和法律评价上也是不可分的。加多宝公司以王老吉红罐凉茶和加多宝红罐凉茶作为实物证据，该实物只是所主张权益的实物载体，并不当然意味着实物上的全部内容均为包装装潢。一二审判决因“王老吉”特有名称包含其中，而认定其属于包装装潢的组成部分，就有些简单化[30]。法律意义上的特有包装装潢源于实物上的包装装潢，但两者有时又不尽一致，后者等于或者大于前者。实物状态中的包装装潢内容是否构成特有包装装潢权益客体意义上的构成元素，需要接受法律要件上的分析和评价，在法律上不一定照单全收，不能轻率地认为特有名称被设计在其中，形成实物上的物理联结，就当然成为特有包装装潢权益客体的构成元素。
再次，注册商标、商品名称与包装装潢的区分。注册商标当然受《商标法》的单独保护，在法律上与特有名称、包装装潢泾渭分明。1993《反不正当竞争法》第5条第(二)项将“名称、包装、装潢”并列，这意味着三者之间相互独立，而不是包容关系。即使客观上或者物理意义上被设计在一起，构成一个三者共同的标识形象整体，事实上也可能同时发挥作用，但在法律上和观念上仍是独立的和可分的。法律上的独立和可分更倾向于观念上和法律意义上的独立和可分，一二审判决将“王老吉”特有名称认定为特有包装装潢的一部分，即便符合其事实上的装潢作用，但法律上并不合适。而且，二审判决在如此界定争议包装装潢之后，又判决双方均有权使用，这意味着加多宝公司可以使用包含在其中的“王老吉”特有名称。这就必然与王老吉注册商标专用权相冲突，这无疑是二审判决的一大硬伤，原因出在对于包装装潢的界定错误上。
最后，诉讼请求与特有包装装潢的界定。加多宝的诉讼请求应当以前引变更以后的内容为准，法院应当以该请求为基础，依照事实和法律判断其是否构成1993年《反不正当竞争法》第5条第(二)项规定的特有包装装潢。倘若撇开原告的诉讼请求，或者依据变更之前的诉讼请求自行确定包装装潢，显然是无的放矢，搞错了原告的请求权基础。该案加多宝公司诉讼请求的逻辑思路显然是，所主张保护的是起诉时实际使用的加多宝凉茶特有包装装潢，该包装装潢又是从商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装装潢演变和承袭而来，所以必须追溯历史，以前的使用历史只是为现在的权益主张作支撑，但其起诉之初直接以王老吉红罐凉茶包装装潢为权益基础，后发现有误才变更诉讼请求。但是，一二审判决无视这种变化和联系，却按照自己的理解将王老吉红罐凉茶包装装潢作为争议的客体，围绕该问题进行了审理和裁判，喧宾夺主，背离了诉讼基础，且可能割裂了包装装潢之间的应有联系。
4.包装装潢的可变性与界定上的灵活性
特有包装装潢不似注册商标专用权在权利客体之构成元素上的固定化。它基于特定的构成元素，但也可以适当超越具体构成元素，其构成元素具有比较灵活的抽象与具体以及整体与部分的关系，如有时突出整体，有时突出部分，且整体与个别内容的部分改变并不一定影响其保护客体的同一性和连续性。由于包装装潢权益不似专有权保护客体那样固定和专有，且它是立足于制止误导混淆而使权利人获得受保护的法益，因而特有包装装潢的构成具有较大的灵活性，这也使其在权益客体的构成上可能涉及复杂的情形。如在上述费列罗案中，争议包装装潢的构成元素并不均构成特有性，但组成的整体外观具有识别性，可以构成特有包装装潢。如果包装装潢的基本要素框架或者所形成的整体风格产生识别性，部分构成元素的变化不影响其识别性的，在法律上可以将先后视为同一个客体。
“红罐凉茶”案中对包装装潢的界定应当尊重和充分体现这种灵活可变性。该案事实上出现了两种界定包装装潢权益的思路。一种是静态的界定思路，即强调特有包装装潢的固定化，并以商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装装潢作为权益客体和原告请求权基础。一二审判决显然采取了这种思路。另一种是动态的思路，即以现实的使用状态为请求权基础，但承认包装装潢的灵活可变性，并以具有识别性的基本要素作为认定的基础，承认识别性基本要素不变之下的沿革和承继，同时按照特有包装装潢独立性的思路认定包装装潢之间的承袭和转换关系，即加多宝红罐凉茶与王老吉红罐凉茶包装装潢之间的延续关系。前一种思路显然是以法院认定的权益客体和请求权基础替代原告变更以后的诉讼请求，且是以权利(专有权)保护的思路界定利益客体，其妥当性显然存在疑问。后一种思路符合利益客体的认定和利益保护思路。
就“红罐凉茶”案而言，二审判决认定其包装装潢含有“王老吉”文字的另一个理由是，加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品，并援引第212号判决[32]的内容作为其主张权利的依据。二审判决据此认定，加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。而且，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，维持一审法院所做“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”为涉案特有包装装潢内容的认定[33]。如此界定忽略了特有包装装潢的可变性。
首先，特有包装装潢可以是以该包装装潢的整体结构和形象的特征为基础，其中部分构成元素如具体的文字或文字内容的变化不影响整体形象和构架识别性的，仍可认为未改变特有包装装潢。例如，如果红罐王老吉凉茶包装装潢中的王老吉文字更换为加多宝，其设计框架未变，消费者仍认为该产品与加多宝公司此前生产的红罐凉茶具有渊源关系，红罐包装仍指向加多宝公司的，具有识别意义的包装装潢实质上是由颜色、文字及按照设计的结构组合而成的框架和整体。
5.历史权益的争议与现实权益的争议
原告诉讼请求是以现实使用为依据，但可以使用历史沿革作为证据和权源，如可以证明权益的正当性和在先使用等。该案原告不是纯粹为了解决历史问题，即当年的王老吉红罐凉茶包装装潢的归属及被告能否使用，而是因为原告仍在继续使用该包装装潢，且该包装装潢与商标使用许可期间的红罐包装装潢有延续关系。其前提和逻辑是，原告认为商标使用许可期间红罐包装装潢归属于原告而不是被告，后来用在加多宝凉茶之上，成为加多宝凉茶的包装装潢，现在据此主张权益。此时的法益判定是认定王老吉名称之外的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢，其中包含是否承认沿袭关系，其归属如何，尤其是能否与知名商品特有名称分开。由于将审判中心放在了历史问题上，对于其中的许多关键问题，如除去王老吉字样的包装装潢是否符合反不正当竞争保护的条件，并未进行重点审理。这恰恰是问题的关键。
三、特有名称包装装潢的生成机制与归属判定
《反不正当竞争法》施行二十多年来，擅自使用他人特有名称包装装潢纠纷案中极少有因归属问题产生争议的。特有包装装潢的归属问题成为“红罐凉茶”不正当竞争案中的核心争议焦点，且将有关法律标准的把握推到了极致，因而是研究此类归属问题的绝佳案例。确定特有名称包装装潢归属的法律标准主要与此类权益的属性以及产生机制有关。
(一)一二审判决确定归属的依据
该案一二审判决对于“红罐凉茶”特有包装装潢的归属作出了不同的判断。一审判决认定“本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有，加多宝公司无权享有该权利”。二审判决认定由双方共同享有，即“涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定，缺乏事实与法律依据，亦有违社会效果，本院予以纠正”[34]。
综上，一二审判决均将当事人在红罐凉茶包装装潢形成中的贡献及包装装潢与商标和商品名称的联系，作为确定其归属的关键理由。尤其是，二审判决认定双方共同享有时，除考虑上述三个理由外，还列举了一系列考量因素。这些具体理由和考量因素看起来义正辞严，但问题在于，此种判断标准和考量因素是否符合特有包装装潢法益的产生机制和归属规则。特有包装装潢有其特殊的产生机制和归属标准，首先是有其特殊的法益产生机制，其次有其归属上的认定标准。如果这些理由或者考量因素与特有包装装潢法益归属的确定不具有法律上的内在逻辑关系，就是法律上无关的因素，则不能作为认定归属的依据。
(二)特有名称包装装潢法益的生成机制
1.特有名称包装装潢法益与注册商标专用权的不同生成机制
2.特有包装装潢法益附着于特定商品之上
就“红罐凉茶”案而言，红罐凉茶是使用王老吉商标的商品，但又非商标所有人生产(出品)的凉茶，即此王老吉凉茶不是彼王老吉凉茶，是被许可人加多宝公司而不是商标所有人生产的凉茶。加多宝公司被许可仅限于红罐上使用，在法律要求标注的区分之外又有约定的区分，也旨在更加明确地区分不同的实际生产者及其不同的产品，因而不可能因为使用同样的注册商标，就均成为商标所有人的产品。而且，无论是“王老吉”作为注册商标还是作为商品名称，都是用来指称特定凉茶商品的，按照合同约定，加多宝公司被指定使用该商标的商品是红罐凉茶，红罐凉茶恰恰是王老吉商标和商品名称指向和发生联系的对象。因此，该案争议的知名商品首先是加多宝公司生产的凉茶，同时最初是使用王老吉商标和商品名称及红罐包装装潢的凉茶。加多宝公司当时出品的王老吉红罐凉茶、红罐凉茶和同时使用这些商标、商品名称和包装装潢的凉茶，所指的都是同样的商品。根据特有包装装潢权益的法律属性和产生机制，红罐凉茶包装装潢是加多宝公司设计并使用于其凉茶产品之上，如果其构成知名商品特有包装装潢，其权益归属于实际使用者即加多宝公司。
3.商品信息与商品及其包装装潢归属的关系
4.特有包装装潢归属的原则与例外
知名商品特有名称包装装潢的归属无非涉及两种情形，即原则上归属于实际使用者，除非另有改变此种归属的法定事由。法定事由主要是当事人之间对于归属问题另有约定，当然还可能是其他原因，如该案王老吉商品名称属于王老吉注册商标的延伸性使用，不会因为加多宝公司用在红罐凉茶之上，并成为事实上(设计上)包装装潢的一部分，而成为加多宝公司红罐凉茶的特有名称。
(三)以独立的识别性为保护基础
该案一二审判决花费大气力论证“王老吉”文字是包装装潢不可分割的组成部分，进而据此将其作为决定归属的重要依据[38]。这既涉及审理思路是否正确，又涉及特有包装装潢权益的保护定位等重要法律界限。
1.关于事实上的联系与法律上的可分
如前所述，由于商业使用习惯、美感效果甚至物理载体上的限制，将商标、商品名称与包装装潢结合在一起使用的情形比较常见，有时还有意在商标、商品名称作美化设计，将其同时作为装潢的一部分，具有设计上和事实上的装潢意义。这只是功能意义上的包装装潢含义，所建立的只是物理上或者事实上的联系，甚至如二审判决所说，建立了消费者认识上的密切联系，但并不等同于法律上的不可分。也即，实际使用上的不分不等于法律认定上的不可分，事实上的不分不妨碍法律上的可分，因而不能将不分与不可分(不能分)划等号。事实上的不分更多是取决于美感等功能效果的考虑，而法律上是否可分取决于法律调整的需要。
尤其是，知识产权主要是一种观念上的权益，各个或者各类权利独立发挥作用，并且不以实物的形态和边界为基础界定权利，不可能具有像有体物因混同等在物理上无法分开那样的自然属性，且因平衡利益的政策需要，法律对于知识产权的保护有意不达到像物权那样的独占性和排他性，而设定特定的观念意义上的法律边界。因此，通常不存在因事实上的不分而导致在法律上只能不可分的情形。例如，王老吉商标、商品名称和包装装潢在实物上构成一个整体，甚至设计红罐整体外观形象时也会作为一个整体进行装潢美学上的统筹考虑，可以将它们视为设计意义上的包装装潢元素，但注册商标、特有名称在法律上均受相应的权益保护，不可能连带地将包装装潢也纳入其保护客体或者保护范围；反之，包装装潢也不能将注册商标和特有名称纳入保护范围，在法律保护和权益归类上仍各行其道和各有边界。本身不符合保护条件的客体也不可能因其与其他权益发生关联而变得符合条件。一二审判决所谓因使用和实物上的不可分而认定权益客体上的不可分，不符合此类权益的法律属性。
总之，商品名称与包装装潢在实际使用状态上的紧密联系，并不妨碍在认定权益客体和进行法律评价上的可分。法律上的区分更多是一种评价上和观念上的分别，与实际使用形态上的客观联系并不矛盾。法律虽然以包装装潢具有独立识别性为保护条件，但并不要求其在实际使用方式上必须独立或者与其他商业标志隔离。这是两码事，不能混为一谈。因此，“王老吉”在实物上可以是“红罐”包装装潢的一部分，但它首先是商品名称，是以商品名称的功能成为包装装潢的一部分。由于商品名称可以具有独立的标志意义，是一种受保护的独立法益，它在法律上又独立于包装装潢，该案的关键恰恰在于在法律意义上认定其他包装装潢构成元素能否成为独立的商业标志问题。上述判决认定的逻辑是将事实状态等同于法律评价，忽视了法律评价基于事实而超越事实的特性。况且，知识产权作为一种无体财产权，不同权利人的多个权利共同存在于同一客体的现象所在多有，商业标志和专利等领域都会存在[41]。这既是无体财产的特性，又可能是其发挥作用的独特方式。权利和权利人之间的边界依靠法律和法律观念来区分，不能据此反推载体和客体的相同和不可分，就是权利的不可分。
2.特有包装装潢法益保护的独立性
(四)商誉的溢出效应、反射利益与道德性的“背景权利”
1.溢出利益并不在法律上产生权益
2.归属于实际使用者是概括接受商标许可收益的自然结果和应有之义
商标使用许可必然在许可人与被许可人之间产生特殊的关系，形成一种特殊的权利义务关系架构。许可关系双方的利益与风险必然共存，得失荣辱构成许可关系的背景条件和自然结果，而不是享有权利和承担义务的依据和理由。例如，既可能因经营良好而使被许可使用商标锦上添花和增加价值，又可能因为经营不佳而使商标价值降低。除另有约定外，无论是哪一种结果都应该当然承受，即经营良好时许可方自然坐收终止许可后该品牌的增值，被许可人不能额外请求补偿；经营不佳时许可方也应自认倒霉，不能要求被许可人弥补损失。同样，鉴于被许可商品在商标与生产经营者上的不同性，且许可方接受许可就是看中其品牌价值，许可本身是借用他人品牌商誉而生产经营自己的产品，许可关系并不排斥他人自创品牌，因品牌声誉外溢给包装装潢之上的商誉，同样是许可关系附带产生的外部效应，构成其背景条件，商标许可人也不能寻求额外的权益。
判决当然要确认和维护权利，但“他们必须维护的权利，不是每个可以想象得到的、我们可能会认为位于实在法之外的道德腹地的‘背景权利’”[50]。能够作为权利保护的，必须是在实证法上具有足够正当性的利益。王老吉品牌和商标固然对于红罐凉茶包装装潢的知名具有辐射和加持效应，许可人收获商誉的辐射成果似乎天经地义，加多宝公司独占包装装潢法益似乎不劳而获，但这只是表面性的道德考量，至多构成“实在法之外的道德腹地的‘背景权利’”，但法律因利益平衡的需要，自有保护权益的逻辑和筛选标准。基于上述理由，以商誉外溢的贡献为由支持共同享有，实证法上的正当性理由不足。
(五)商标使用许可合同在确定包装装潢归属中的价值
“红罐凉茶”案双方之间的纠纷毕竟是因注册商标使用许可期间使用的包装装潢而引起，商标使用许可合同的约定与确定包装装潢归属有密切关系。简言之，注册商标使用许可合同对于合同终止以后包装装潢的归属确实未作约定，但在解释上不应认为这属于约定不明确。
(六)基于历史因素的裁判问题
(七)法律原则和一般概念需依赖具体的规则
“红罐凉茶”案二审判决大段阐述了宏观的一般性指导理念，甚至从知识产权的总体高度进行阐释。诸如，“知识产权制度在于保障和激励创新……为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力”[57]之类的大段论理。其中宏大的观念往往大而空，有时可以作不确定的多种解读，都可以拿来作为论理根据，有时还似是而非，因而整体上不适宜作为裁判的直接依据。
例如，劳动者以诚实劳动、诚信经营的方式创造和积累社会财富的行为固然需要保护，但保护过程中会有诸多具体情况、条件和限制，如根据特有包装装潢权益的发生机制以及商标使用许可合同的安排，将争议包装装潢权益完全界定给加多宝公司，有足够的理由认定这完全符合法律安排，同样符合诚实劳动等精神。再如，二审判决一方面强调“知识产权司法保护应当以维护有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境为己任，并为社会公众提供明确的法律预期”，且“严格遵循法律的指引”，也即有可资严格遵循的法律存在；另一方面，又在考量诸多复杂因素的基础上判定共同享有，这些因素的考量使人如雾里看花，且更多不是法律规则意义上的因素。
既然有可以严格遵循的法律，又有何必要作如此复杂的考量？如法律规定清晰，就无需额外考量如此之多的弹性和复杂因素；考量如此复杂因素意味着法律不清晰，或者不欲按照清晰规则处置。而且，有如此复杂的考量，怎能实现“明确的预期”？还如，法院应时刻保持中立性，不宜在裁判中宣示如此具有感情色彩和民族主义情结的态度，况且，倘若是中外之间或者外国人之间的争议，该当何为？所以“为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力”之类的号召性鞭策性语言不宜进入裁判理由。
(八)共同享有的潜在问题与冲突二审判决确定争议包装装潢“可由广药集团与加多宝公司共同享有”。这种共同享有可能存在法律上、执行上和逻辑上的严重障碍和问题。
首先，存在明显的的权益冲突。该判决先对包装装潢的构成元素作出了明确的界定，其中将王老吉特有名称作为包装装潢的组成部分，且是其主要部分。那么，共享的范围是否包括王老吉名称？如果包括，加多宝公司可以使用王老吉名称，又必然侵犯王老吉注册商标专用权；如果不包括，在主要部分不包括在内的情况下，为何不予排除？如果属于可排除的范围，同样出现重大逻辑问题，即二审判决在裁判理由中着力论证特有名称在包装装潢中的主导地位，及其与包装装潢的不可少和不可分，并作为共享的支撑性依据，但它又属于不能共享的因素，这在逻辑上必然不能自洽，且产生既不能分又必须分的悖论。甚至可以说，这种理由与结论的法律悖论，反证了裁判对于包装装潢的界定本身并不成立，其实质性理由和前提存在严重问题。此外，如果加多宝公司只能共享王老吉商标和商品名称以外的包装装潢元素，则又说明这才是真正的特有包装装潢，而以与王老吉品牌不可分之类的理由将商品名称包含在包装装潢之内，显得更无道理。
其次，共同享有的限制条件过于模糊。未像张小泉剪刀案那样明确限定双方行为的界限，而以“遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提”进行限制，会导致操作上的困难。例如，一方许可他人使用算不算损害对方？加多宝公司自用的可能性已不大，但可以许可他人使用。倘若被许可使用方经营不善是否属于损害对方合法权益？此种情况下具有诸多不确定性，也说明强扭在一起不妥。
四、结语：司法的逻辑与限度
司法裁判是判断行为，不是意志行为。意志来自法律。无论是形式上还是实质上，裁判都不能撇开法律，而自为判断和裁量。裁判必须证明其自身的正当合理性，首先要证明其履行了尊重法律这一司法义务。法官必须注意从拘束性规范中推导出结论，其裁判要与相应的法律规范相符合。裁判对法律的遵从必须是真正的服从，而不是牵强附会或者虚与委蛇式的服从，拿法律作幌子，实际上却另搞一套。裁判又必须是由逻辑贯穿和实现融贯的，司法三段论在结构上是裁判中的法律思维的核心[60]。就“红罐凉茶”案而言，根据《反不正当竞争法》第5条第(二)项规定，结合其争议焦点，该案核心法律问题是特有包装装潢的法律属性、产生机制及其归属标准、与其他商业标志共存时的相互关系以及注册商标溢出商誉效应对归属判定的影响。这些问题构成的法律论证的逻辑秩序是，法律属性决定着独特的产生机制和归属标准，外围关系影响或者干扰着其权益属性、权益的独立性和权益边界，其中需要理清法律上的联系与事实上的联系，做到去伪存真，不使法律上的定性简单地为事实关系所干扰。
裁判应当有理性精神和逻辑意识[61]，以严谨的逻辑作为论理的基础。它首先不能简单依靠直觉、印象、情绪或者情感轻率地下结论。一些事物之间看似有某种联系，但如果经不住逻辑的检验，也必然似是而非。就“红罐凉茶”包装装潢案而言，一二审判决是建立在诸多判断之上的，其中有些判断更令人感到是基于直觉、印象甚至情绪，合逻辑性存疑。无论是在理由上还是裁判结论上，有些判断值得从形式逻辑和辩证逻辑上进行进一步考量和斟酌。例如，忽视了诉讼请求与审理对象的关系；忽视或者误解了知名商品和特有包装装潢认定中的各种区别和联系，尤其只看到联系而忽视区别和独立；认定归属的考量元素与确定归属的实质正当性不具有实质性逻辑关系；有些结论与理由牵强附会，貌似有理而实际上却无实质性联系，甚至画蛇添足[62]，等等。
总之，任何事物都具有时代和条件的局限性，都需要在质疑中前行和在探索中发展。“红罐凉茶”案虽已尘埃落定，但其涉及的法律问题和裁判方法仍余思无穷，值得深思。深入探讨其中的法律界限和标准，对于完善将来的法律适用仍具有重要价值。
【注释】作者简介：孔祥俊，上海交通大学凯原法学院凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长
[2]“广东加多宝饮料食品有限公司(以下简称加多宝公司)与广州王老吉大健康产业有限公司(以下简称大健康公司)擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案”，参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书；最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书(2017年7月27日)。此案之外还有其他关联案件，本文仅研究该案。案情详见判决书。
[3]对于双方当事人而言，争议权益归属固然是诉讼的主要目的，但客观上也起到了王老吉和加多宝凉茶品牌全民大营销的作用，仿佛凉茶饮料市场是两者在角逐。通过诉讼，双方各有重大市场斩获。如加多宝公司完成了由王老吉凉茶到加多宝凉茶再到加多宝金罐凉茶的华丽转身，除二审判决还留下了可以共同享有红罐王老吉凉茶特有包装装潢的尾巴外，加多宝与王老吉在品牌上已无干系，从此以完全崭新的形象走向市场。大健康公司也收获了红罐凉茶包装装潢，尽管未能切断它与加多宝公司的联系。二审判决所谓“王老吉”商标许可使用关系终止后，双方所涉知识产权纠纷不断，“引发了社会公众的一些关切与担忧，还有可能损及企业的社会评价”，其判断未必符合实际。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[4]裁判中一些结论性意见更是充分运用了调解式和规劝性语言。如：“双方应本着相互谅解、合理避让的精神，善意履行判决，秉持企业应有的社会责任，珍视经营成果，尊重消费者信赖，以诚实、守信、规范的市场行为，为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力”。参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[6]极为典型的判例是英国的“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”(R.v.DudleyandStephens,[1884]14QBD273.)。一艘船只失事后其船员乘救生艇在海上漂浮，已8天未吃东西，6天没喝水，如得不到饮食，所有人必死无疑。他们将其中身体最弱的一个杀死，并吃其肉喝其血。随后他们得救，但之后被逮捕并被提起公诉，因故意杀人罪受审。辩护方试图建立一条必要性原则，以证明为救自己的性命而杀人的正当性。对于此种情形是否允许必要性辩护，英国首席大法官科尔里奇勋爵断然予以否定。他认为这种辩护将确立以下情景：在紧急情况下，每个人都将成为自己的法官，判决自己有权以牺牲他人为代价而存活下来。“这一原则一旦被承认，则有可能会被用作肆意激情和凶残犯罪的合法外衣”。被告被判有罪，并处以极刑。该案虽然疑难，但不允许产生恶法。当然，该案法律的困境通过国王行使豁免权的方式得到缓解。参见[英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第66、141页。
[7][美]小奥利弗温德尔霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[8]B.Bix,Law,Lauguage,andLegalDeterminacy(Oxford;OxfordUniversityPress,1993)，转引自[英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第70页。
[9][英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第53、71页。
[10]“在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”[美]本杰明内森卡多佐著：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。
[11][美]本杰明内森卡多佐著：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。
[12]在西方国家，过去几十年间，“疑难案件”一词的含义在罗纳德德沃金的影响下有所变化，他认为此类案件为良法创造了机会。当今疑难案件被认为是指那些存在某种法律解释的困境，案件双方当事人提出的每个相互对抗的法律或者解释都有强有力论证支持的案件。[英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第67页。
[13][英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第107页。
[14]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，法律出版社2010年版，第10页。
[15]例如，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》(法释[2001]21号)第16条规定：“专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权。”
[16]有些判决称为“权利”。如在2003年加多宝公司诉三水华力饮料食品有限公司仿冒红罐“王老吉”凉茶包装装潢不正当竞争案中，二审判决认为，“知名商品特有的装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他使用的民事权利”。参见广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第212号民事判决书。
[17]深圳市中级人民法院(2007)深中法民三终字第3号民事裁定书。转引自谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第3-4页。
[18]实践中存在将权益与法益不分的现象，即将权利之外受保护的利益称为“权益”，这就产生了概念重叠。以权利与法益相对称，并以权益作为两者的上位概念，就可以避免此类概念重叠。
[19]意大利费列罗公司(FERREROS.p.A)诉蒙特莎(张家港)食品有限公司等不正当竞争纠纷案，参见最高人民法院(2006)民三提字第3号民事判决书。
[20]注册商标制度毕竟与反不正当竞争法渊源很深，甚至脱胎于反不正当竞争法，因而仍有反不正当竞争的色彩，如涉及商品类似和商标近似的侵权认定，仍具有诸多不确定性，因而也使其权利的刚性不如物权等权利。
[21]例如，《商标法》第24条规定：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。第49条规定：商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
[22]《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”
[23]《民事诉讼法》第119条规定，“有具体的诉讼请求和事实、理由”是起诉必须符合的条件之一。
[24]一审判决专门就“有关产品目前使用的包装装潢情况”进行认定，即“纠纷发生前加多宝公司生产的王老吉凉茶产品见附图3、4。从2011年12月开始，加多宝公司开始生产、销售一面标注有‘王老吉’、另一面标注有‘加多宝’的凉茶产品见附图5。从2012年5月10日开始，加多宝公司开始生产、销售两面均标注有‘加多宝’的凉茶产品见附图6、7”。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[25]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[26]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[27]如前所述，加多宝公司最初确实以红罐王老吉包装装潢为请求权基础，但后来变更了诉讼请求。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[28]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[29]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[30]一、二审判决均对涉案王老吉凉茶包装装潢的构成元素进行具体描述，参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书、最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。从表述和认定看，一二审判决似乎未区分实物上的包装装潢(红罐凉茶包装罐上的所有图形、文字等均纳入特有包装装潢范围)与法律意义上的特有包装装潢。
[31]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[33]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[34]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书、最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[35]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书、最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[37]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[38]例如，一审判决认为，争议包装装潢与“王老吉”注册商标的不可分性，并详述了不可分的理由。参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[39]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[40]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[41]例如，同一手机终端等通讯产品上可能保存多个不同权利人的专利，各个专利在功能上相互依赖，构成物理意义上的不可分，但在法律上各有其权和各有其主，仍可清晰地分开。
[42]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[43]如果主要与加多宝公司及其红罐凉茶相联系，同时在合同终止以后的一定时期会联想到王老吉品牌，这并不影响该包装装潢识别性的认定和归属的确定。因为双方之间毕竟存在过许可使用关系，一定时期内的品牌联系是容忍的。这也是此类独立识别性的特殊之处。
[45]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[47]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[48]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[49]从经济学角度看，物权等财产保护是为了防止拥塞、过度利用以及为了使外部效应内部化，而赋予的强力排他权。即便是物权，其产权人也不能控制物的一切社会价值。物的多种利用创造出不受补偿的积极外部性，不能因此认为这是将物用于有效率的投资的问题和原因。况且，物权与知识产权对待外部效应内部化的机制又有重大差异。知识产权不能将所有外部效应内部化，否则就不符合其保护需求，并降低其价值和使他人处境更糟，且导致寻租现象。竞争性市场并不因为生产者获取其产出的所有社会价值而才能够有效运行，而是缘于能够使生产者赚取足够弥补其成本的金钱，包括对其固定成本的投资的合理回报。MarkA.Lemley,Property,IntellectualProperty,andFreeRiding,83Tex.L.Review,March,2005.
[50][英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第161页。
[51]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[52]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第1号民事判决书。
[53]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[54]参见上海市高级人民法院(2004)沪高民三(知)终字第27号民事判决书。
[55]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(2009年4月21日印发，法发[2009]23号)。再如，对于涉及老字号等纠纷，“在裁判这些案件时，要根据案件具体情况，综合考虑国家法律政策的导向、历史背景和权利现状，进行公平合理的处理。对于历史上权属已经清晰的老字号等知识产权案件，要尊重历史和维护已经形成的法律秩序；对于权属不清的案件，可以根据历史原因、当事人之间的使用状况以及现行法律规定等，作出公平合理的裁量”。参见曹建明：《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》(2008年2月19日)。
[56]“北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷案”，参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。
[57]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[58]参见最高人民法院(2015)民三终字第2号民事判决书。
[59]胡适说过，一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。同样，裁判首先要践行和明晰规则，如果置规则于不顾而进行泛道德化的裁判，最终会事与愿违，既损害法律又损害道德。
[60]司法三段论意味着法律的适用根植于个案中适用普遍规则的观念，而这些个案激发了规则所规制的事实，触发了法律的操作性。当然，三段论只提供法律论证的框架和形式，不确保法律论证的正确性。大前提是否正确、小前提是否归类准确等，均决定着裁判的正确性。参见[英]尼尔麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第254页。
[62]如二审判决关于“大健康公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争”一节，既然前文已作出是否共同享有的判定，此处只需一句话即可，即因可以共同享有，大健康公司的行为不构成不正当竞争。但该判决却进行了大段实质性甚至重复性分析，在逻辑上实属多余。
【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】2017年【期号】12
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