反宪法规则的决定的法律效力问题在宪法学理论上不是一个新问题,但确是一个尚未得到彻底研究的问题,在中国宪法学术界还相当陌生。本文拟对这一问题进行较为深入系统的研究,以期对我国的宪法学理论有所裨益。
一、问题的提起
基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度,这里就不再介入有关“违宪”定义的争论,宁愿新辟蹊径,从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。
二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来:理论与实践
摘要:我国《涉外民事关系法律适用法》第四十三条就涉外劳动合同的法律适用作出专门规定,其采用最密切联系原则,体现弱者利益保护的立场,具有明显的进步性。但该条规则绝对地排除当事人意思自治,就例外情形的规定不够全面,且某些措辞稍显随意。我国可纳入有限的意思自治,增加例外规定,并纳入结果定向方法,对第四十三条规定进行一定的完善。
关键词:涉外劳动合同;当事人意思自治;强制性规则;劳务派遣合同
随着我国对外开放的日益深化,对外商品、资本、劳动力交流更加频繁,涉外劳动法律关系及涉外劳动合同纠纷也更为多见。本文基于比较分析,对我国涉外劳动合同的法律适用规则进行探析。
一、我国涉外劳动合同法律适用规则的演进
二、我国涉外劳动合同法律适用规则存在的问题
(2)独立审单责任;
(3)拒受通知的内容;
(4)拒受通知的传递方式。
摘要:电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的,设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子商务是电子信息技术快速发展的产物,以电子方式订立合同,一方面给经贸发展带来了极大的便利,另一方面也带来了许多新的问题,要求我们必须制定新的法律规则。
关键词:电子合同;基本范畴;法律分析
电子合同的基本范畴,是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。
电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真,接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是,随着现代信息技术的应用,电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的,因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出,“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同,这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
一、电子合同科学内涵的法律分析
论文关键词:政府公共信息信息公开法律制度
现代社会正步入信息时代,信息已成为人们生存和发展的不可或缺的条件。而政府公共信息更是在对社会成员的生存和发展起着最为重要的作用。
摘要:完善的社会保障法律制度是建立社会主义市场经济体制的前提和保证,而作为社会保障法律制度重要组成部分的农村社会保障法律制度尚不健全,给农村的社会保障带来一系列的问题,因此,健全我国农村社会保障法律制度具有重大的意义。
关键词:社会保障权农村社会保障法立法
社会保障法是指根据社会政策制定的,帮助公民克服生存风险、扶助弱势群体生活安全或促进大众福利的立法。《中华人民共和国宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》规定:农村养老保障以家庭为主,同社区保障、国家救济相结合,有条件的地方探索建立农村最低生活保障制度,以及建立新型农村合作医疗制度、实行对贫困农民的医疗救助的方针。确定了农村社会保障体系的建设基本价值取向。我国宪法已经确立了农村社会保障的法律地位,目前农村人口占我国总人口80%以上,但长期以来农村社会保障始终处于中国社会保障体系的边缘,有相当的社会保障的内容将整个农村人口排挤在体制以外。因此,完善农村社会保障的法律制度已经成为当务之急。
一、完善我国农村社会保障法律制度的必要性
1.完善农村社会保障法律制度是现阶段农村社会保障发展水平的需要。现阶段我国农村社会保障发展水平偏低,使得加快农村社会保障法制建设成为必然要求:第一,我国农村社会保障水平明显低于城市。这是由于长期的历史原因,也是由于城乡之间在生产社会化程度、就业、社会分配、收入消费结构等方面存在明显的差别,因而城市和农村的社会保障不宜采取统一的模式,但城市和农村的社会保障同样都需要发展。第二,现行的农村社会养老保险是以个人交纳为主,集体补助不到位,国家在农村的政策扶持力度太小,使得在缺乏法律的强制性规定下,仅靠政策难以使社会保险在农村的覆盖面扩大。第三,农民觉得“保险无保障”,不能解决基本生存问题,缺乏参保积极性。例如:按民政部的《农村社会养老保险交费领取表》计算,每月交2元,交费10年后每月可领4.7元,15年后每月方可领取9.9元。
一、类比法律推理
二、演绎法律推理
三、疑难
摘要:“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹,体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明,将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。
关键词:冲突法;法律选择;概念法学;自由法学;法律确定性;法律灵活性
一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮
19世纪初期至中叶,欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”,以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”,而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时,不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”,仅得纯为逻辑的机械操作。例如,萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”,为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律,绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题,只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中,依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念,用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够,无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期,“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者,是指导未来法学的“导引之星”。因此,法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏,而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件,而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的,而且一旦它被制定出来,由于社会生活的变化,很快就变得过时了。因此,应该根据社会生活的变化,自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化,但同时亦不能忘却规范之本质,须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美,必有许多法律漏洞,绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充,而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于:(1)前者独尊国家制定的成文法,以法典为唯一法源;后者强调法律应为“科学之自由探索”,除法典外,实际社会生活中“活的法律”亦为法源,而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”;后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作,排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量;后者强调活的法律之探求,法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外,亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能;后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动,法官无须为价值判断;后者认为法学除理论的认识活动外,亦兼具实践的性格,包括评价的因素在内。
19世纪末叶20世纪初期,“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者,是指导未来法学的“导引之星”。因此,法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏,而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件,而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的,而且一旦它被制定出来,由于社会生活的变化,很快就变得过时了。因此,应该根据社会生活的变化,自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化,但同时亦不全国公务员共同的天地-尽在公务员之家()能忘却规范之本质,须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美,必有许多法律漏洞,绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充,而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说:“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出:“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾:法律一方面必须具有确定性和可预见性,另一方面又必须具有灵活性,以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾,并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
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一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意
“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”,对这一至关重要的前提性问题,人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明,论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的,所以实际上是大众民意中的“涉案民意”(或“涉诉民意”)。
这告诉我们,中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念:“公众意见(publicopinion)”(民众意见或舆论)和“人民意志(thewillofthepeople)”。
作为公众意见的民意,是一种意见(opinion),它只是一种态度,是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示,它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见,但却是某个重要群体所持有的意见,尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见,如医生在方法上的观点。在某些论题上,也许不可能发现公众舆论,仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见,而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上,往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出:“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如,对有关土地将来利益的法律,现在的公众舆论是什么呢?或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上,也许会存在感情的自动爆发,并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”,[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。