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2024.09.22福建
《司法推理中应用的基本法律概念》读书笔记
斯宾诺莎的透镜斯宾诺莎的透镜2024年05月09日10:59陕西
寻找法律的最小公分母
一、法律的最小公分母
霍菲尔德紧接着对与特定法律行为有关的事实进行了分类，他认为这些事实要么属于构成性事实（operativefact），要么属于证明性事实（evidentialfact）。前者是能够引起法律关系发生变动的事实；后者是一经认定可作为推断其他事实的逻辑根据的事实。为了更好地厘清二者的区别，霍菲尔德举了合同法中一个二者易被混淆的例子：通过书面合同订立的合同之债在陷入诉讼时，作为证据提交的合同文本，通常被认为是导致合同之债形成的构成性事实。但实际上，合同文本现在存在的形态和特定内容只能证明合同订立时便存在这样一份文件，并与现在内容相同这样的证明性事实，用来推断构成性事实是否成立，而不能直接作为合同之债成立的构成性事实。
法律术语的滥用导致了法律实践中出现了诸多错误和混乱，而造成这些混乱最根本的原因之一是人们不加区分地将一切法律关系都简化为“权利”和“义务”的关系。霍菲尔德从对信托、排他性购买权公司利益等复杂的法律利益的分析中意识到这一问题严重性，企图从“权利”和“义务”复杂而混乱的涵义中剥离出清晰而明确的几个概念。通过对大量的案例、法律实践中的各种现象进行分析和总结，最终他选定了八个“基本法律概念”，并称这八个概念是“法律的最小公分母”。
二、基本法律关系的比较
1
权利（right）与义务（duty）
2
特权(privilege)与无权利(no-right)
如果像权利一样，为特权在法律上找到一个含义相似的同义词，“自由权（liberty）”是最贴切的。在这里霍菲尔德引用了凯夫大法官的观点：“假如称某人具有开枪的'权利’，这里的'权利’真正的意思是'特权’，意指只要开枪时不妨碍或侵犯任何他人的权利，这个人便拥有开枪的'自由’。”但霍菲尔德同时指出，自由权和特权在用法上有时也是存在区别的。例如，自由更多是在身体不受约束的意义上指代身体或人身自由，且往往具有一般政治自由权的意味。而特权则更多是用于两个法律主体之间的特定关系。
为了更加明确地区分权利和特权，霍菲尔德援引了格雷的著作《法律的本质和渊源》中著名的虾仁沙拉的例子来说明“严格意义上的权利”和“特权”这两个概念的差异，并在这个例子中对权利、特权和义务的关系进行了探讨。在某些情形下，纵然权利不存在，特权却仍然可能存在。权利必然产生义务，但是特权并不必然产生义务。
第一种情况，权利和特权同时存在：“吃虾仁沙拉是我的嗜好，如果我吃得起，法律就会保护此嗜好，那么吃已买单的虾仁沙拉就是我的权利，尽管它总令我肚子疼。”
“我”对甲乙丙丁而言享有吃沙拉的特权，与此相对应，甲乙丙丁皆无权利要求我不吃沙拉；“我”有权利要求甲乙丙丁不干涉我吃沙拉，与此相对应，甲乙丙丁有不干涉我吃沙拉的义务。
第二种情况，权利不存在，但特权仍然存在：“甲乙丙丁皆为沙拉的主人，他们对我说：'我们许可你吃沙拉，但我们不保证不干预你。’”
“我”对甲乙丙丁而言享有被许可吃沙拉的特权，与此相对应，甲乙丙丁皆无权利要求我不吃沙拉；但是甲乙丙丁不承担不干预我吃沙拉的义务，“我”也没有权利要求甲乙丙丁不干涉我吃沙拉，因此若甲乙丙丁阻止“我”吃沙拉也并未侵犯“我”的权利。
第三种情况，体现了权利对特权的覆盖：“我是虾仁沙拉的所有权人，我与你订立合同约定我永远不许吃该食物，却不曾与甲乙丙丁订立同样的合同。”
对于“你”而言，“你”有权利要求我永远不吃沙拉，“我”依合同约定需要承担永远不吃沙拉的义务，因此“我”没有吃沙拉的特权；但是对甲乙丙丁而言，因为不曾订立合同，所以“我”依然享有吃沙拉的特权。
3
权力（power）与责任（liability）
4
豁免(immunity)与无权力(no-power
假设甲为土地的所有权人。
（1）权利与义务：甲有权利要求乙不得进入该土地，则乙对甲负担不进入该土地的义务。
（2）特权与无权利：甲享有进入该土地的特权，其他人没有权利要求甲不进入该土地。甲进入该土地的特权是对不进入该土地的义务的否定。
（4）豁免与无权力：甲作为土地的所有权人，拥有对抗乙的豁免。对于甲将该土地上的法律利益转移给他人这一法律关系而言，乙无权力改变这一法律关系。
科宾在他的《法律分析与术语》一文中曾以霍菲尔德建立的这一体系为基础，结合情态动词对这些基本法律概念进行解释：
（1）必须（must/maynot）表达的是权利-义务关系，是一种强制，如果甲必须以某种方式行事，那么甲对乙负有义务，乙享有权利；
（2）可以（may）表达的是特权-无权利关系，是一种许可，如果甲可以以某种方式行事，他就对乙有特权，而乙无权要求甲不这样做；
（3）能（can）表达的是权力-责任关系，代表了新的法律关系的可能，如果甲能够通过自己的自愿行为改变其与乙的法律关系，则甲享有权力，乙承担责任；
（4）不能（cannot）表达的是豁免-无权力关系，表示没有新的法律关系的可能，如果甲不能通过自己的自愿行为改变乙的法律关系，那么甲无权力，乙有豁免。
1990年，我国学者沈宗灵首次将霍菲尔德的基本法律概念体系引入中国时，对这一体系进行了本土化语言的表达。他将其总结为：
权利-义务：我主张，你必须。
特权-无权利：我可以，你不可以。
权力-责任：我能够，你必须接受。
豁免-无权力：我可以免除，你不能。
后来，我国学者王涌在此基础上，对该表述进行了改进，形成了：
权利-义务：我要求，你必须。
特权-无权利：我可以，你不能要求我不可。
权力-责任：我能够强加，你必须接受。
豁免-无权力：我可以免除，你不能够强加。
无论用怎样的语言对这套权利理论体系进行描述，正如霍菲尔德本人在开篇所说的那样，这套理论体系的建构不是为了弄清楚它们叫什么，而是明白这些重要概念真正的意涵，从而避免法律术语在实践中的含混与多变，明晰争议的真正所在。
三、对人权与对物权
在关于基本法律概念的第二篇论文中，霍菲尔德的下一步研究计划是对上篇所列八种法律关系所适用的重要分类进行分析，这些分类包括对人关系与对物关系，普遍关系与特殊关系，合意关系与建构关系，第一性关系与第二性关系，实体关系与程序关系，完备关系与瑕疵关系，相容性关系与排他性关系。在下篇中，霍菲尔德仅对第一对关系，即对人关系与对物关系进行了详细论述。
对人（inpersonam）和对物（inrem）这一对术语，被普遍应用于诸多领域和情形中，大多数法律人往往认为其含义一成不变且十分清晰。但事实上，关于这对术语的表述也存在模棱两可之处。霍菲尔德指出，这对术语至少是四对含义不同的分类的基础：对人权与对物权、对人之诉与对物之诉、对人判决与对物判决以及判决相对应的司法程序的第一阶段和第二阶段，并且在这四对分类中这对术语的含义也不大相同。此处仅讨论这四对分类的第一对，即对人权和对物权。基于上篇对基本法律概念的分析和解释，霍菲尔德指出，对人权包括对人权利，对人特权，对人权力，对人豁免；对物权也包括对物权利、对物特权、对物权力和对物豁免。为了避免术语的模棱两可带来理解上的困难，霍菲尔德用“特定（paucital）”和“非特定（multital）”这一对术语来代替“对人”和“对物”的表述。
特定权利（对人权利）是指某人或者某些人享有的并针对另一个人或者另一些人的一项独一无二的权利，也可以是某些针对特定人且究其根本而言彼此相似的权利之一。非特定权利（对物权利）总是一大类就其根本而言彼此相似的权利之一，无论是实有的还是潜在的，也无论其归属一人还是多人，此类权利总是各自针对不特定的一大类人。霍菲尔德指出，“对物权”这一术语被过于频繁的误用从而造成了用语的混乱。因此，他对“对物权”的语义进行了更详细的解释。
第一，对物权并非“针对某物”的权利。对人权是针对某人的权利，对物权是针对某物的权利，这是人们最容易根据术语的字面意思产生的误解。霍菲尔德所列举的大量例子也体现出，司法实践中实际上也大量充斥着这样的误解。事实上，一切物权皆是“对人”，对物权也是针对某人的权利。只不过从外观上而言，相比于对人权，对物权伴生了一系列虽有所不同却就其根本而言相似的权利。奥斯丁早在其《法理学》讲义中就说明：“对物”表达的是权利的范围而非对象，即该权利针对一般人，而非对某物的权利。例如，甲乙分别拥有一块土地，甲与丙订立合同约定丙不得进入乙的土地。在这样的法律关系中，甲关于丙的土地对丙拥有的权利属于对人权，因为甲对除丙之外的其他人并不拥有相似的权利。甲关于自己的土地对丙拥有的权利则属于对物权，因为甲不仅对丙有权利，对于除丙之外的其他人也拥有相似的权利。而这两项权利，本质上都是针对丙的权利，都是“对人”的。
第二，对物权并非总与有体物有关。对物权的概念包含了以下几种情形：与特定有体物有关的对物权；与特定有体物或人身皆无关的对物权；与权利人自身有关的对物权；特定人享有的与他人有关的对物权；与权利人的身体和有体物无确定关系的对物权。
第四，对物权不应与任何拥有此权利者关于同一标的之并存特权或其他法律关系混为一谈。这里是指，对物权不应当与对物特权、对物权力以及对物豁免相混淆，这同他的上篇论文中将权利、特权、权利、豁免相区分是一致的。
第五，对物权应区别于因其受到侵害而产生的对人权。这实际上是第一性权利和第二性权利的区分。例如，甲为土地所有权人，如果乙侵占甲的土地并造成损害，甲由此产生的请求乙支付赔偿金的权利是不同于第一性权利的对人权。
假设甲寻求普通法院的救济，该普通法院具有管辖权，甲依据普通法起诉乙，在程序的第一阶段，甲获得令乙赔偿其损失的对人判决。如果乙有能力履行而不履行该判决，则会引起程序的第二阶段，通过执行令拍卖乙的财产以执行判决。霍菲尔德认为，将这两个程序阶段一并考虑，可称之为“准对物（quasiinrem）程序”。如果该普通法院没有管辖权，甲不能对乙提起对人之诉，那么甲便可对乙的财产提起对物之诉，并通过拍卖该财产的方式获取赔偿。这样的程序便是对物程序。因此，普通法院对第一性对物权的确立，可以视情况采取对物程序或者准对物程序。
假设甲寻直接求衡平法院的救济，程序的第一阶段衡平法院作出对人判决，这与普通法程序并无区别。判决作出后如果乙仍不履行，程序则会进入衡平法院程序的第二阶段——乙因蔑视法庭而被监禁，这是一个对人执行的程序。此时，对于甲的第一性对物权只能通过衡平法程序确认，而衡平法程序的两个阶段都属于对人程序。
由此，“衡平法只能对人”的观念成为一种倾向，使得人们认为对物权与衡平法是不相容的。而霍菲尔德指出，这种倾向的产生实则是人们把对物权本身与对物权的确权程序的性质纠缠在一起的结果，衡平法对第一性对物权的救济程序属于对人程序，并不意味着衡平法上不存在对物权。他举了一个很简单的例子。假设土地所有权人甲将有关其土地的普通法权利让与乙，约定土地由乙占有。在乙占有土地期间，丙对土地实施破环。此时，甲无法获得普通法上的救济，因为普通法对物权已经被赋予乙。显然在此时，甲仍然可以请求衡平法院的救济，对丙发出禁令。这也就意味着，甲拥有对其土地的排他性衡平法对物权，这与程序是何性质是无关的。
阅读参考文献
1.[美]霍菲尔德：《司法推理应用中的基本法律概念（修订译本）》，张书友译，商务印书馆2024年版。
2.沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》，1990年第1期。
3.王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》，1998年第2期。
4.WesleyNewcombHohfeld,FundamentalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoning,YaleUniversityPress,1964.
5.ArthurL.Corbin,LegalAnalysisandTerminology,TheYaleLawJournal,1919.