在此背景下，本文试图说明，对于法律制度与司法实践来说，法律解释与法律续造的区分为什么是重要的；并在反思已有区分标准(包括传统的文义可能性标准与一些新的标准)的基础上，提出一个中立于不同解释立场的新标准，从而在理论上明确哪些探究法律文本意义的活动属于解释，哪些则是超出了法律解释的界限而应被认定为法律续造。
二、区分法律解释与法律续造的重要性
(一)法律续造须承担额外的论证责任
法律解释作为一种澄清文义的活动，不是在所有的案件中都是必需的，但当法律文本的表意不明确时，不进行法律解释，法官就无法适用法律。例如，在法律文本有句法歧义时，不解释就无法确定法律适用的规则大前提；在法律概念含混时，不解释就无从判断手头案件事实中的对象是否在该概念的外延之内，也就无法确定法律适用所必需的事实小前提。
(二)法律续造有特殊的制度性限制
现在很少有人还认为法院的作用只是机械地适用法律，但法院毕竟不是民主审议机构。当下的共识仍然是：法院的主要职责是据法裁判，即根据立法机关制定的法律进行裁判，而不是发展法律。法律至上、裁判中立等与此有着密切联系的价值理想，也仍具有一般性的吸引力。“即便那些最极端的批评者，也不认为法官应当忽视正式颁布的法律。”(22)在多数国家，仍然存在对法律续造的制度性限制。例如，在普通法系国家，只有当先例出现了“明显错误”时，推翻先例才被允许。在我国，法院通常并不具有法律续造的权力。但是，由于民法、刑法等重要法律中均有一些原则性的规定，在特定条件下，法院可以根据这些原则扩充或限缩具体规则的适用范围。这使法律续造成为可能的同时，也对其提出了特殊的限制，即对具体规则的续造必须能够获得基于一般原则的证立。如果将法律续造与法律解释相混同，势必模糊法院的角色定位，也会使这些制度性的限制失去意义。
(三)法律续造需要专门的方法论规范
法律解释与法律续造之间的区分标准尚无共识，但一般认为法律解释是一种澄清法律文本的意义的活动，而法律续造是对法律漏洞进行填补或对法律错误进行修正。修正法律缺陷是一种修改法律的活动，“法官在此起着‘违背法律’‘矫正法律根据’的作用”。(23)漏洞填补本质上讲也是一种修改法律的活动。法律漏洞是“违反计划的不圆满性”，其一般有两种情况，要么是应当规范而未加规范，要么是应当对特定情形作出例外规定但并未作出，即所谓“明显的法律漏洞”与“隐藏的法律漏洞”。(24)存在明显的法律漏洞时，法官或者创设某个法律规则，或者进行类推适用。创设法律规则无疑是修改法律的活动。类推适用在表面上看是将已有的规则适用到条件并未得到满足的案例中，但仔细考察会发现，得以适用的并不是原有的规则，而是新引入的规则。当遇到隐藏的法律漏洞时，填补漏洞的方式是创设新的个案例外。例如，对于“禁止车辆进入公园”这一规则，假设执法者碰到的对象是救护车，并且认为此时存在一个需要填补的隐藏漏洞，他就会为该规则创设一个个案例外，相当于将原规则修改为“禁止车辆进入公园，救护车除外”。从本质上看，这也是在修改法律。
(四)对反对意见的回应
有三种可能的或实际存在的反对区分的理由。第一个理由是，由于不存在公认的区分标准，法律解释与法律续造的区分没有意义。(28)本文认为，有无公认的区分标准，既不影响区分的必要性，也不影响它的可能性。区分是否必要，取决于它是否具有认识与实践意义，而不取决于区分是否容易进行；区分是否可能，只取决于人们在多数时候能否将不同的实例区别开来并正确地归类，而不取决于是否存在被一致赞同的区分标准。
第二个理由是，严格区分解释与续造将使法官陷于“两难”。在法律实践中，基于个案正义的考虑，法官经常需要以解释之名行续造之实，突破法律规则的文义边界进行裁判。“具备特定条件时……私法裁判会超出法律可能的文义，甚至违背该文义，这毫无疑问地具有正当性。”(29)但是，现代法治理念又要求法官严格根据立法者制定的规则进行裁判。在这一处境下，用解释来掩盖续造实为无奈之举。“在需要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似……人们就尽力把一切类推性适用都往扩张解释里塞。”(30)如果法律解释与法律续造严格区别开来，法官就只能要么牺牲个案正义，要么侵犯立法权。然而，此种看法犯了逻辑错误。如果法律续造一般地是侵犯立法权，将其掩盖为解释行为也无法使其正当化。同时，它也假想了法官的“两难处境”。现代法治理念并不要求法官无条件地依据法律规则进行裁判。例如，在普通法国家，当先例出现“明显错误”时，允许推翻；在我国，特定条件下，法官也可以根据一般原则扩充或限缩具体规则的适用范围。
反对区分法律解释与法律续造的第三个理由是，法律解释与法律续造的区分可能被解释者用作相互指责的工具。当法律解释面临争议时，一些解释立场的支持者有可能指责另一些解释活动“根本不是解释”。其实，产生这一现象的根源，并不在于解释与续造的区分，而在于混淆了“什么是解释”与“应当如何解释”。解释与续造的区分标准能够说明哪些活动属于解释，哪些活动超出了解释的边界，却并不能说明，一般地或者在具体案例中，应当如何进行解释活动。一个活动是否可以算作法律解释是一回事，是否应当进行这一活动则是另一回事。例如，通过查阅普通词典来确定一般法律词项的含义显然是一种解释活动，但并不意味着在任何一个案件中解释都应当以词典意义为准。就此而论，一个妥当的区分标准应在不同的解释立场间保持中立，本文试图提出的正是一个这样的标准。
三、对已有区分标准的反思
在提出新的标准之前，需要检讨已有的标准。除长期作为通说的文义可能性标准外，已有的区分标准还包括学者在反思文义可能性标准后提出的一些新标准，即立法意图标准、真实意义标准以及合理意义标准。
(一)文义可能性：规约性意义与预测可能性
文义可能性是一个传统的区分标准，“解释不得超过文义范围”已为人们耳熟能详。用卡尔·恩吉施的话讲，“解释必须总是以某种方式坚持‘词语意义’的界限，也即万不得已时才‘冲撞’这一界限，但不许逾越它。在界限那一边，不再存在延伸解释，充其量只有‘类比’”。(31)这里的“文义”是指一个语言表达式(词语、词组或句子)的规约性意义，即由公共的语言习惯所确定的意义。在有的学者看来，文义可能性标准的问题在于，文义范围很难确定。“日常语言规则如何可以认识到，如何能确定边界，仍不清楚。人们能用日常词语去正常理解这一事实，未说明人们也能明白什么在日常语言中是可能的，什么是不再可能的。……决定‘日常语言可能性’的边界是困难的。”(32)公道地说，对文义可能性标准的这一批评并不十分得力。文义可能性标准并不要求人们能够清晰地知道文义的边界在哪里，只要求人们能够判断哪些对象明显地在或不在某个词语的范围之内。对于大多数的日常表达来说，人们能够做到这一点。例如，也许西红柿是不是水果很难判断，但苹果一定是水果，大白菜一定不是水果。
虽然文义可能性无法成为一个妥当的区分标准，其背后无疑还是隐含着一些合理的规范性考虑：一是通过文义给法官行为提供制度性约束，二是保护一般公众的合理预期。这些规范性考虑，不会因为文义可能性标准的失败而变得不重要，任何一个合理的区分标准都应对其予以重视。
(二)立法意图与说话者意义
在一些学者看来，以规约性意义和预测可能性作为区分标准的根本问题，并不在于规约性意义太窄而预测可能性又太宽，而是它们忽视了立法者的重要性。既然法律是由立法者制定的，解释者的任务就应是揭示立法者究竟制定了什么样的法律。“立法者选定并用语言符号表达的法律规范的意义就是立法者意图交流的意义”，(37)或者简单地说，就是说话者意义。“如果你在探究作者意图之外的什么东西，例如原初公共含义或正义原则，那么你就不能融贯地、合理地认为你是在对文本进行解释。”(38)解释与续造的区别标准就在于，特定理解是否超出了立法意图的范围。
立法意图标准的问题首先在于，它建立在语言沟通理论的基础之上，但立法并不是一种典型的沟通行为。在典型的沟通行为中，只有说话者与听话者两方主体。对于立法活动来说，听话者除了作为解释者的裁判者之外，还有一般公众。法律不仅是面向裁判者说出的，而且也是且更主要地是面向一般公众说出的——如果考虑到诉讼仅是“补救体系失灵的辅助性措施”的话。(39)裁判者在解释法律时不能仅考虑立法者是如何想的，还要考虑一般公众会如何理解，甚至在一些裁判者看来，后者更为重要。(40)也许在某些案件中，甚至一般地，立法意图比一般公众的理解更重要。即便如此，这也是一个需要通过援引实质性的价值理想来加以证立的规范性主张，而非通过概念考察就能得出的分析性主张。
其次，适用立法意图标准同样会得出一些反直觉的结果。例如，在前文“盗窃金融机构”的例子中，如果立法者所指的是盗窃金融机构中的资金，而不包括金融机构中的桌椅等办公用品，采取字面理解将盗窃金融机构的办公用品算作盗窃金融机构就违背了立法意图。如果解释应当以立法意图为准，这一理解是不正确的。但是，作为一种字面理解，其最多只能算是不正确的，无论如何不能说它不是解释而是续造。
立法意图标准的背后同样存在一个重要的规范性考虑，它是在提出任何新的标准时必须注意的，即对立法者与现代民主制度的尊重。正如罗伯特·博克所言：“如果法官逾越其角色，完全通过新的价值来解读宪法，那么立法者与批准者就没有任何价值了，法官也由此剥夺了人民的自由。”(45)
(三)意义实在论与真实意义
当然，这并不意味着真实意义总是不重要。真实意义由事物的本质属性决定，而事物的本质属性要由最新的科学与道德理论来加以揭示。这使得法律可以克服立法者因时代局限而产生的信念错误，对不断取得的经验知识与道德知识保持开放。
(四)实质性理由与合理意义
在法律解释的过程中，人们经常会提出一些并不指向规约性意义、说话者意义或真实意义的实质性理由，包括基于平等、自由等实质性道德价值的论点以及基于社会后果的论点。(50)在一些学者看来，此种做法仍然在解释的范畴之内。例如，拉伦茨提到，解释应当考虑“包含在法秩序中的法律原则”“正义的命令(受相同评价的事物应受相同处理)要求”等；(51)我国学者杨仁寿、梁慧星、王利明等均将从社会后果出发进行的论证称为“社会学解释”。(52)建立在这些实质性理由上的解释结论，一般可称为法律文本的“合理意义”。
波斯纳的实用主义解释观与德沃金的建构性解释理论，是探究合理意义的典型代表。在波斯纳看来，概念应服务于人的需要，应当在必要时调整法律范畴，以适用“法律以外的社会实践”；在面临“有关制定法解释出现的争议时，实用主义者会问，哪种可能的解决办法后果最佳”。(53)德沃金强烈反对波斯纳的后果主义解释进路，但他同样将解释的正确性建立在实质性理由的基础上。在德沃金看来，首先，应当考虑的实质性理由是正确的道德原则，而不是波斯纳所说的社会后果；其次，解释应当满足基本的“符合”要求。为形象阐明自己的进路，德沃金将法官的解释活动类比为续写由立法者开篇的连环小说，他认为续写者既要保证角色、剧情、主题的一致性，也要尽力使正在进行中的作品成为最佳。(54)
如果解释者在面临解释分歧时，仅仅试图达成“自己相信最佳的实质性后果”，与其说他是在解释，不如说他是在立法，并溯及既往地将其适用到手头案件中。当波斯纳说概念应当符合需要，法律应当根据实践需要调整范畴时，他是对的。但是，通常而言，这些目标不应当由裁判者通过解释和裁判来实现，而应当由立法者通过民主审议的立法程序来实现。正是看到了这一点，德沃金强调：“赫克勒斯并非在试着达成自己相信是最佳的实质性后果，而是在试着找到自己所能找到的对过去立法事件之最佳证立。”(55)换句话说，如果赫克勒斯完全不考虑过往的立法史，他就不是在解释法律，而是在修改法律；或者用德沃金的类比说，他不是在续写小说，而是重开新篇。
不过，德沃金所说的“符合”，同样不能够合理地将解释与续造区分开来。首先，德沃金所说的“符合”并不是指具体的解释结论符合立法史材料，而是指推导出解释结论的原则应当符合立法史材料，即这些原则能够用来阐明过去的人们为什么会做出这样或那样的规定或判决。由于任何原则都不能阐明所有的立法者材料，总有一些规定或判决会被视为错误而受排除。但是，在通常的方法论理论中，为了维持体系一致性而排除某些规定或判决就已经是在续造了。其次，德沃金所说的“符合”无法真正有效地约束法官。无论在构造原则时，还是在排除“错误”的立法史材料时，或是在决定“符合”需要达到何种程度时，法官都有充分的自由，而区分解释与续造的一个重要动因，就是对法官行为进行制度性的约束。
四、一个新的复合标准及其证立
(一)价值理想平衡与新标准的提出
正因为每一种价值理想都不应被系统性地忽视，一个合理的区分标准应当使得这些价值理想都有机会参与到解释活动的权衡程序中。这也意味着，不应将上述任意一种类型的意义一般性地排除在解释的范畴外。对于特定类型的意义来说，只有探究它的活动可以算作解释，支持该种意义的价值理想才有可能进入权衡程序。
在文义可能性标准的背后，是防止司法专断与保护合理预期的理想。严格来说，防止司法专断并不需要以文义可能性作为区分标准，只需要在解释与续造之间划定一条较为明确的界限。人们之所以长期将文义可能性标准作为区分标准，不过是因为文义可能性能够提供一个适当的界限。然而，正如前文指出的，文义可能性有两种不同的理解：以规约性意义为核心的文义可能性与以公共理解为核心的文义可能性。如果以规约性意义为核心的文义可能性作为标准，将使得除防止司法专断与保护合理预期之外的价值理想被系统性地忽视。以公共理解为核心的文义可能性(预测可能性)又由于弹性过大、个别化因素过多，无法成为具有充分主体间性的标准。
为了使其他价值理想均有机会在解释活动中获得权衡，在确保所作解释不会严重冲击合理预期价值的前提下，一个妥当的标准应当允许解释超出规约性意义。对于尊重立法者与民主制度、对正确知识保持开放性等价值而言，这意味着应当将探究说话者意义与真实意义的活动视为解释。对说话者意义的考虑不会严重冲击合理预期价值，这是因为相应的理解仍在合理的预测范围内。某些理解虽然超出规约性意义，但仍未超出预测可能性，正因为它反映了说话者意义。例如，将“盗窃金融机构内的办公用品”排除在“盗窃金融机构”之外，虽然超出了规约性意义的范围，但有理由认为这正是立法者所要表达的意思，因而不会令人“大吃一惊”。对真实意义的考虑之所以不会严重冲击合理预期价值，是因为存在不同于规约性意义的真实意义，意味着此时规约性意义是建立在错误的经验或道德知识的基础之上的，而这一事实削弱了相应的公众预期的合理性。对于合目的性价值来说，情况特殊一些。如果一概将对合理意义的探究视为解释，将严重冲击合理预期价值，下文将对此进行详述。
综合上述讨论，可以提出一个复合标准来划定解释的边界。一个探究法律文本意义的活动是解释，当且仅当它：(1)是探究法律文本的规约性意义、说话者意义或真实意义的活动；或(2)当不存在规约性意义时，是探究法律文本的合理意义的活动。
(二)规约性意义、说话者意义与真实意义
规约性意义是指，一个语言共同体中的人们，在交流中普遍遵循的一些语言的或非语言的规则所决定的意义。规约性意义有时也被称为“字面意义”或“通常意义”，但严格说来，又并不等同于字面意义或通常意义。字面意义是去语境的，是“仅仅依据词典定义、句法规则以及其它关于句子的意义是如何从其要素中组合而成”而得出的意义，(64)而规约性意义并不是完全去语境的。规约性意义可以考虑某些语境因素，只要这些语境因素已经被规约化了，或者说已经成为语言共同体中的人们的共享假定了。例如，虽然“法律”一词的外延有时并不明确，但在同“宪法”等词一起出现时，一般指狭义的法律。规约性意义也不同于通常意义。通常意义是对一般公众显明的，而规约性意义既包括对一般公众显明的一般规约性意义，也包括不对一般公众显明的特殊规约性意义，如为特定行业或领域的人们所熟知的意义。
说话者意义是指基于适用意图的意义。适用意图是指立法者关于特定规则或一般词项的适用范围的意图，以及更具体的关于某类对象是否在特定规则或一般词项的适用范围之内的意图。适用意图不包括作为规范目的的立法目的。基于立法目的的意义是一种合理意义，而非说话者意义。说话者意义是在综合考虑各种因素之后“实际上说了什么”，而非从某个特定的目的出发“应当说什么”或“想说什么”。
关于真实意义，首先需要明确的是，不是所有的一般词项都具有真实意义。只有那些指称自然种类与道德种类的一般词项才有真实意义，指称纯粹的名义种类或功能种类的一般词项并无真实意义。真实意义是由相应事物的本质属性所决定的意义，具有真实意义的一般词项是否适用于某类对象，也应根据本质属性来判断。例如，在最高人民法院发布的13号指导性案例中，法院根据氰化钠“易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害”，判断它属于刑法第125条第2款所规定的“毒害性”物质。(68)
(三)作为一种应然意义的合理意义
合理意义不是法律文本实际具有的某种意义，而是人们基于特定的实质性理由认为法律文本应当具有的意义。通常认为，法律解释旨在回答“法律文本的意义是什么”，而非“法律文本的意义应当是什么”，探究合理意义的活动何以能够称为解释，就成为一个有待回答的问题。为了回答这一问题，需要对合理意义进行更为细致的考察。根据所立基的实质性理由，合理意义可以区分为四种不同类型：基于立法目的的意义、基于内在道德的意义、基于外在道德的意义，以及基于社会后果的意义。
基于一致性等法律的内在道德的意义，不能同基于体系性预设的说话者意义相混淆。人们可以并经常通过考察上下文语境来探究适用意图，在这种考察中，经常需要采纳某些体系性预设，如前后一致的预设。虽然都涉及前后一致，对于说话者意义来说，前后一致仅是一个缺省的假定，随时可以通过其他证据推翻。对于合理意义来说，前后一致是一个本身值得追求的目标。它可能被其他目标所压倒，但不会被任何经验性的证据所推翻。
如果说基于内在道德的意义容易与基于体系性预设的说话者意义相混淆，基于外在道德的意义则容易与道德种类一般词项的真实意义相混淆。在这两种意义的探究中，都需要进行道德论证。它们的不同主要在于，基于外在道德的意义不局限于道德词项。例如，在许霆案中，可以从刑法谦抑性或其背后的宽容价值出发，论证许霆的行为不应当属于盗窃，但“盗窃”并不是一个道德词项。更重要的是，道德词项的真实意义受制于人们习惯上用该词项所指称的事物，相应的道德论证也围绕着特定的评价性分类的要旨进行。例如，在探究“残酷”的真实意义时，首先要考察哪些行为在习惯上被视为残酷的，然后反思它们为什么会被视为残酷的，人们通过谈论残酷能够实现什么样的价值等问题。基于外在道德的意义则不受制于语言实践，相应的道德论证也不是围绕特定评价性分类的要旨进行，而是从其他价值出发思考应当如何调整这一分类，就像在上例中人们对“盗窃”一词的认识那样。
基于社会后果的意义，是指在考量不同的理解可能带来的一般性社会后果的基础上所采纳的解释。(71)例如，在知假买假类案例中，有学者主张，为了防止假冒伪劣商品继续投入市场，应当将知假买假的行为纳入消费者权益保护法第2条所说的“为生活消费需要购买商品”。(72)再如，针对民法通则(已废止)第93条规定的“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”，有学者认为，为鼓励大家帮助他人、管理他人事务，应当将因管理活动受到的损失纳入“必要费用”的范围。(73)
本文提出了一个区分法律解释与法律续造的新标准：一个探究法律文本意义的活动是法律解释，当且仅当它：(1)是探究规约性意义、说话者意义或真实意义的活动；或者(2)当不存在规约性意义时，是探究合理意义的活动。基于这一标准，当存在规约性意义时，探究合理意义的活动属于续造而非解释，但探究说话者意义或真实意义的活动仍属解释，即便由此得出的理解超出了以规约性意义为核心的文义可能性的范围。这一标准在不同的解释立场之间保持中立。它并不关心一般地说或者在具体的个案中，法律文本的何种意义具有优先性。说到底，什么是解释和应当如何进行解释，是两个不同的问题。当然，它们并非两个完全独立的问题。要回答应当如何进行解释，首先需要知道解释包括哪些活动，不包括哪些活动。明确解释与续造的区分标准的动因之一，正是为了能够在此基础上深入思考解释与续造各自的性质与过程，以及它们分别应当如何进行。此外，只有明确地将解释与续造区分开来，才有可能对续造进行更为严格的制度性控制，也才能有效地防止法官以解释之名行续造之实。即便在有些时候，出于个案正义的考虑，法律续造有其必要性或正当性，但在任何时候，都不应当将它与解释混为一谈。