作者：刘作翔，法学博士，著名法理学者，中国法学会法理学研究会副会长，2004年入选首批“当代中国法学名家”。主要研究领域有法理学、法社会学、法律文化理论等。2000年调入中国社会科学院法学研究所工作。
摘要：法律体系这个概念已不足以概括或者体现我们现实生活中的规范类型。需要对法律体系这个概念进行重新的认识。用“规范体系”的概念来替代法律体系概念，可以弥补法律体系的局限性，并形成一个新的结构体系，并且整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。围绕此论点展开以下论证：“规范体系”概念提出的法律和理论根据；“规范体系”概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系；法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质；新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则；“规范体系”中各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要；“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别。
关键词：规范体系；法律体系；法定原则；三位阶规范
一、中国法律体系的概念、结构、基本框架及其问题
由于法系的不同，法律体系在中外法学家那里有不同的理解和解释。英国法学家拉兹写过一本名著《法律体系的概念》，这是目前我们所看到的西方学者关于法律体系的代表性著作。拉兹是英国人，是英美法系的代表，他对法律体系的理解和中国人对法律体系的理解是不一样的。在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中、学者的讨论中还是国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系。
在地方立法一级也有四个层次：第一个层次是地方性法规，它的制定主体也是很多的。省、自治区、直辖市是首先的制定主体，还有我国《立法法》中规定的“较大市”，“较大市”又划分为三个层次：第一个是省会所在地的市；第二个是经济特区所在地的市；第三个是国务院批准的较大市。这三种类型都叫做较大市，都有地方性法规立法权；第二个层次是地方政府规章，即凡具有地方性法规制定权的同级人民政府都有地方政府规章的制定权。这是两个层次。地方性法规现在大约有8800多件，这是一个非常大的数字。规章的数量就更大了。还有民族自治地方的自治条例和单行条例，是民族自治地方的一个特别的立法制度，可以分别算作第三层次和第四层次，这两个层次加起来现在有700多件。笔者还注意到一个现象，在中国，县一级机关是没有立法权的，但是在民族自治地方（比如，自治县）有自治条例和单行条例的制定权，这是一个很有意思的现象，这实际上表现了我们国家对少数民族自治地方立法上的一种特殊的制度安排，其实就是立法优惠，一般的县是没有这个立法权力的，但自治县可以享有。自治条例和单行条例要报省级人大批准。
二、重新认识法律体系的概念及其不足
2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大开会时宣告中国特色社会主义法律体系已经形成。在对中国特色社会主义法律体系的讨论和研究过程中，笔者发现了一个问题：法律体系这个概念已不足以概括或者体现现实生活中的规范类型。在现实中，尤其是在司法层面，“法律体系”这个概念已经有局限性了，已经不能满足现实社会的需求，也同已经发展变化的情况不相适应。这样一个现行的法律体系架构不能够把法院在审判案件时所包含的可以作为判决依据的规范以及法律实施过程中的规范依据都包括进去，所以笔者认为需要对法律体系这个概念进行重新的认识。因此，笔者提出了一个新的概念，即“规范体系”的概念，如果把这个概念再解读得详细一点，就是“规范体系：一个可以弥补法律体系局限性的新结构体系”。这个问题是针对法律体系提出来的。“规范体系”的概念可以弥补法律体系的局限性，它是一个新的结构体系。我们可以先保守地把这个概念作为“法律体系”的补充概念，但伴随着规范类型的发展，这个概念可以起到替代功能，未来有可能替代法律体系的概念。
三、“规范体系”概念提出的法律根据和理论根据
一个新概念或者新命题的提出必须要有根据。现在国家各个领域都在提倡创新，我们提出一个新概念不是为了创新而创新，必须要有根据。“规范体系”作为一个新概念和新命题，出其根据在哪里？笔者认为有以下几个根据，且这几个根据不是凭空想象的，而是存在于我国现行有效的法律体系中，即在我国现行有效的法律体系里面有几条规定已经突破了现有的法律体系的范围。这是一个悖论，即“规范体系”概念的法律根据又恰恰是在法律体系里面找出来的，这种现象很有意思。
以上两个根据，不管是《民法通则》第6条还是《物权法》第85条，它们的适用都是有前提的，必须是法律缺位。很多人研究这个问题时往往忽略这一点，提出法律和习惯冲突怎么办、法律和政策冲突怎么办的问题，笔者认为从理论上和法律规定上讲，这一现象是不存在的，根本不存在两者冲突的可能性，有法律的情况下政策就根本不用考虑了，没有法律的情况下才能适用政策或习惯，所以不存在选择性。没有选择性，所以就不存在冲突不冲突的问题。法律缺位是必须要注意到的，在法律缺位的情况下，国家政策和习惯是可以作为行为依据和裁决依据的。
第三个根据，除了以上两个根据，我们还碰到的第三个问题就是司法解释。司法解释在我们的“法律体系”概念和结构体系中是包含不进去的。按照现有的法律体系理论和法律体系结构，是包括不了司法解释的。有些学者在《法理学》教材里面讲到法的定义时说法包括制定、认可和解释，就是想把司法解释纳入到法的定义里面来。但是“法律体系”这个概念再怎么样扩大解释，司法解释也是包含不进去的。但是司法解释在司法实践工作中发挥着很重要的作用，是法官裁决案件的一个重要依据。
另外，在如何认识司法解释的功能上目前还存在着一定的误区。司法解释是以规范形式表达出来的一种法律适用行为，而且它直接作用于司法过程，这个一般是比较容易理解的。但是还有一个更深入的问题，即人们一般讲到司法解释，都容易把它理解成只对法官有用，对普通公民以及其他主体没有什么用。其实这个问题要重新思考，重新认识。笔者认为，司法解释不仅仅对法官有用。司法解释既然可以作为一种裁决依据，同时它应该可以作为一种行为依据。这是一个新的观点，就是说，凡是可以作为裁决依据的规范依据或规范类型，同时也可以作为行为依据。但是不能得出一个反命题，即不能说凡是可以作为行为依据的都可以作为裁决依据。比如道德。道德是我们的一种行为依据，但是道德不能拿到司法中作为裁决依据。有些问题可以正推，不能反推。凡是可以作为裁决依据的也可以作为行为依据，但是凡是作为行为依据的不见得可以作为裁决依据，最典型的就是道德规范。道德规范是一种行为依据，我们的行为有时候是根据我们的道德准则的指引，但是法官裁决的时候不能拿道德裁决，这个是有违“依法司法”的法治原则的，如果拿道德作为一种司法的裁决依据是有风险的。
还有宗教教规对宗教徒来说就是一种行为依据，但是不能作为法院的裁决依据。中国有一些会道门，包括国外的一些邪教，教规里面就有捐献财产的规定，要求把你所有的财产都捐给教会，甚至有些教会还规定妇女要捐献身体。邪教也好，正教也好，它的教规都是以宗教的面目出现的，它的宗教教规是宗教信徒的行为依据，但不能拿这样一种行为依据作为裁决依据在审判中使用。
再比如，中国共产党章程和其他一些纪律规范是所有共产党员应该遵循的权利义务条款，是党员的行为规范，但是不能在一个案件审判里面，用党章或党的规范来作为裁决依据。党内规范有个界限，党内规范对一个共产党员最大的处罚就是开除党籍，这是最大的处分。政党是以信仰作为结合体，开除党籍就是把其开除出队伍，但不能给其施加任何有形的，例如身体、财产、生命的惩罚。所以，行为依据不能等于裁决依据，但是裁决依据应该可以作为行为依据。
这样，至少有了三个根据：一个是关于政策的根据，一个是关于习惯的根据，还有一个是司法解释的根据。
这样一来，按照现有的法律体系理论、结构，它们都不能进入到法律体系中，再扩大解释也不能放进去。法律体系解决的是立法性产品，立法性产品可以放进去，而司法解释不是立法性产品。但国家政策、习惯已经被法律明确规定为在特定情况下即法律缺位时的行为依据和裁决依据，司法解释更是作为一种法定的裁决依据。由此，过去将法律渊源区分为“正式的法律渊源”和“非正式的法律渊源”的分类理论由于已经不具有法律依据和理论依据而遭到破解。因为到现在为止，我们的有些教科书在法律渊源的分类理论上还是将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。非正式的是什么呢？讲到习惯、政策、判例、法理，是非正式的法律渊源。在法律已经明确地规定了政策的地位和习惯的地位的情况下，再把政策和习惯作为一种非正式的渊源已经没有道理了。“非正式”在汉语言里面带有一种否定性的含义，但是法律明确规定了没有法律要用它，这个时候还说它是非正式就很难讲得通了。由此，笔者觉得“非正式法律渊源”这样一种分类已经没有道理了，因而要被破解掉，破解掉之后正式的法律渊源的类型也随之被破解掉，也没有根据了。
因此，我们不能对这样一种客观现象熟视无睹，应该寻找一种新的可以弥补法律体系局限性的新概念、理论和结构，这种新概念、理论和结构就是“规范体系”的概念，“规范体系”这个概念有什么好处呢？它可以将法律所确认的规范类型包含进去，形成一种新的理论和结构，即“规范体系的理论和结构”。在规范体系中，它的组成单位是规范类型，不是法律部门；而法律体系的组成单位是法律部门，由此而形成一种新的规范结构，并且形成一种新的位阶关系。“规范体系”的概念、理论和结构可以避免原有的“正式的法律渊源和非正式的法律渊源”的分类理论所存在的弊端。更重要的是，其可以把发展变化的新的规范类型吸收进去，它以规范类型作为它的组成单元，而不是以法律部门，因为法律部门很严格，必须是法律才能放进去，不是法律的就放不进去。这是第三个问题，就是关于它的法律和理论根据。
四、规范体系概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系
五、法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位不改变原有性质
六、新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则
还有一个问题，指导性案例能不能作为一种规范类型？笔者认为是不行的。因为指导性案例的合法性依据没有解决。最高人民法院原来想把指导性案例的法律根据从司法解释中引申过来，作为司法解释的第四种形式，即通过案例解释法律，在原先的草案里面都有这样的表达，主要想寻找指导性案例的法律依据。但是在讨论中认为这个是牵强的，把案例作为司法解释的一种形式来看待，和司法解释的抽象性、规范性这样一种内涵是不太完全相吻合的，最后出台的规定取消了这一条，等于回避了这个问题。所以把指导性案例作为一种规范类型笔者觉得还没有根据。国家法定的原则要求必须由法律规定了才能把它作为裁决的依据，没有规定的情况下就不能随便地作为裁决依据。法定原则必须强调，不能根据自己的理解在规范类型里随便添加内容。
七、“规范体系”中各规范类型的地位和作用
八、“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别
规范体系是一个开放性体系和不断变化着的体系。当新的社会关系出现后，需要法律规范时，可进入法律层面；需要政策规范时，可进入政策层面；而政策又是一个不断变化着的体系，有的政策可能转变为法律，有的政策可能因不具有适时性而被废除，也会有新的政策产生而进入政策体系之中；习惯则较为特别和复杂，同法律、司法解释、政策相比，习惯是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，即事先并不能确定到底是什么样的习惯，而只有当进入具体纠纷和事件领域之后，才能寻找和确定是什么样的具体习惯。《物权法》第85条规定了可以按照当地习惯，这个习惯概念其实是一个“空壳”概念，它里面什么东西都没有，而只有当具体的纠纷产生之后，这个具体的习惯才出来。
政策也是这样，《民法通则》第6条规定的“国家政策”也是一个空壳，当进入到具体事件和具体纠纷里面时这个具体的政策才出来。所以法律只是确立习惯作为一种规范类型，把它的法律地位确立下来，并不意味着所有的习惯都可以拿来作为裁决依据，习惯是要过滤、鉴别、判断的。这个对习惯的判断任务比将习惯作为一种规范类型确立下来的任务更加艰巨。现在，一件事情、一个案件来了以后，其中如果涉及习惯，怎么判断，对习惯的判断任务是很艰巨的。因为风俗习惯有多重性，有良俗，有恶俗，还有中性的、中间状态的，对于不同的风俗习惯要区别对待。法律认可的习惯只能是善良习惯，绝对不能把恶习拿来作为一种法律的裁决依据，这是需要特别强调的。
那么，在司法实践中怎么来区分良俗和恶俗呢？江苏省姜堰市法院在实践摸索出了一个办法，就是发动全院的法官去调查，搞社会调查，收集了近十万字的当地的风俗习惯，拿上来以后，经法院审委会审议，哪些习惯可以认可，哪些习惯不能认可，并用文字把它们确认下来。这其中也有一个悖论：习惯本来是一种不成文化的，但是在中国的司法实践中又必须通过成文化的形式去运行。所以习惯的判断任务是十分艰巨的，因为在实践中有很多案例，判断不准确可能在习惯的运用上就有问题。所以对习惯要做很多判断工作。对于这些不同风俗习惯要区别对待。并且，一些成熟的习惯也是可以上升为法律的。
因此，整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。当然，这种变化是稳定中的变化，因为规范体系以及规范类型天然的、天生的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。但我们也不排除有历史上和现实中的特例出现。但特例毕竟是特例，它并不能代表一般。更重要的是，它并不能改变事物的固有属性。