摘要:法律规范中的不确定概念至少包括不确定的分类概念,此等概念之适用最能体现法学思维的特点。对于不确定的分类概念,“描述性解释”作为弱化式的形式主义方法,可以发挥作用。作为突破,“诠释性解释”所使用的解释手段更为丰富。在这些方法区分中显现着自然科学之认知观和人文科学之理解观的分野。
关键词:不确定分类概念/描述性解释/诠释性解释
作者简介:毋国平(1974-),男,山西夏县人,山西大学法学院副教授,法学博士,太原030006
标题注释:山西省高校教改项目“民法教学中学生民法思维能力的培养”(201305204)。
本文所讨论者,乃是对不确定分类概念的适用进行“法学式理性控制”的方法主张;所回答者,乃是其内容及作用为何。概而言之,在整体上,可暂以“形式主义”和“非形式主义”划分之;进而,将“描述性解释”归之于前者,并至少将“诠释性解释”归之于后者。此种归置乃以自然与人文两种科学观的分野为基础。当然,为实现该分析目标,首先需要对不确定分类概念及其性质进行界定。在此基础上,我们一方面努力揭示上述方法对其适用的助益所在,一方面揭示这两种方法立场之间的关系。
一、分类概念的不确定性
(一)不确定概念的种类
就概念工具而言,法学在很大程度上可从自然科学那里汲取养分。就后者而言,作为其主要认知工具的“描述性概念”至少可以被分为“分类概念”和“比较概念”。分类概念强调将特定客体纳入特定类之中,亦是自然科学最为尊崇者。而对于比较概念,根据卡纳尔普,[5]52-60则在分类概念和定量概念之间发挥媒介作用,并用以表明不同客体之间的“关系”,而非绝对的“分离”。在描述和解释活动中,它“比之分类概念”,更能有效地传递信息。因此,尽管该类概念并不确定,却也不为自然科学所排斥。“动物”、“植物”是分类概念,而“比较冷”、“比较黑”是比较概念。此两类概念亦被法学所援用。前者即为形式主义思维中“推论”做法的基础①;而后者即为考夫曼所称的次序概念,[6]124-125根据考夫曼,该类概念在一定程度上来瓦解分类概念所表征的“同一性”。
此外,在法学中,除了上述描述性概念,亦有一类“价值概念”,且并不罕见,它源于哲学上关于“事实术语/价值术语”[7]37-49的区分。此类概念与恩吉施所主张之强意义上的“规范性概念”[8]135-137大致相同,具有“需要满足价值”之属性,且需在个案中以评价方式适用。比如“诚实的”、“卑劣的”、“色情的”等,即为此类。
如此,与本文的讨论主题相联系,可暂将“法律概念”不精确地划分为:分类概念、比较概念及价值概念。其中,尽管比较概念与价值概念具有一定区别,但由于它已超越对事物的事实性描述,而进入较高程度的评价之中,所以可将此二者等同视之。
(二)不确定的分类概念
1.概念的单义明晰性
当法学在认知和适用上奉相当的确定性和客观性为其圭臬时,一种自然式的描述性“分类概念”便当然为其所用。法学亦尽力以其为标准型构其概念。正如拉伦茨所说,法学任务正是“将大量彼此不同的生活事件,以明了方式予以归类,并用清晰之要素加以描述”,并借此决定具体事实之法律意义是否“相同”。[10]318-319只有从具体事物中被剥离的典型特征得以“清晰明辨”时,分类概念才能被视为明晰单义。如上所述,该“明晰单义”主要以“可观察性”和“可测量性”为标准[11]33-37:其一,它们应以描述性术语形式加以呈现,可被经验地观察;其二,它们应以可精确化认知的术语形式加以呈现。
此种自然科学式的确定观与一种形式逻辑式的界定必然相连,尽管两者并不完全相同。根据后者,概念与对象之间的关系可通过一条“词义推论的逻辑规则”来表述:如果所有的语词对象(x)拥有特征M(可以是复数),则X就是概念T。语义是否清晰确定也以该推论规则作为标准进行判断:当一个主张所包含的语词被简化成一个符合,并符合上述规则,从而可用其他符号M与T来解释时,该语词含义即为确定。[12]123-125,147-149我们似可发现,逻辑规则从形式方面提供关于确定性的界定和论证,前述分析则从内容方面实现此目标,两者在本质上具有共同之处。说到底,从内容转向形式,只是从一种局限到另一种局限的转换而已。
2.不确定分类概念的“非单义性”
如果确定性意指词义“明晰且单义”,则不确定性当指“词义不明晰或非单义”。于此,建议区分“非单义”和“不明晰”两种情形。前者意指:一个概念虽然可用特征赋予之方式加以界定,但却可被赋予若干组特征;尽管每一组可能使其语义在该特征要素的边界范围内“明晰单一”,但不同组特征可导致不同含义或被指涉者;如此,该语词在整体上便具有多重含义。当然,这些不同组特征之赋予必须都能落在合理的考量范围内,换言之,具有合理的争议可能性。
另外,如下语词亦可归入“非单义”情形:由于不同——且不能与政治或法律共同体等同之——语言共同体的习惯,赋予同一语词以多种具有各自固定含义的指称,并因此产生歧义的“分类概念”。比如,量词“打”在一个语言共同体内代表“12”,在另一个共同体中则代表“10”;此外,德国那个著名的“鲸鱼肉”案[13]243-244亦可为证。
“不明晰”则意指如下概念:它们属于很难以抽象概念方式赋予其特征,从而亦无法赋予其“确定语义”的语词。换言之,此类概念虽然也可能具有一个“核心意义”,但该意义却不能以上述“特征赋予方式”加以界定和描述。如非要强行界定,可能陷入无意义的循环重复之中。此类概念在法律规范中并不罕见。
二、对不确定分类概念的“描述性解释”
不确定的分类概念首先可以通过“描述性解释”获得含义,并以此为基础得以适用。本部分主要对该极具形式主义的方法进行说明。凯尔森在谈及法律规范命题的形式结构时,认为它在形式上由“构成要件”、“法律后果”以及连接两者的形式范畴“应”组成。此种关于规范之逻辑结构的形式认知,可被称为“对象上的形式主义”。它对于法律适用固然重要,但非本文讨论之重点。此处所讨论者乃是此种“方法上的形式主义”,它虽然要求“对象”应具有一定的形式的特征,但仍应与前者相区别。
(一)“描述性解释”之界定
就法律规范适用中的“解释”而言,我们并不陌生。不过,此处既将其性质限定为“描述”,便意指它应具有特殊内涵。简而言之,该方法欲以自然科学式的认知观和方法论为基础,对法律概念进行“定义”,从而强调一种“去价值化”的、事实性的客观认知。一方面,它以种属工具为基础,以种差结合邻近属的方式形成分类概念。概念之“涵义”乃是一种对能被包含于其中之事物所必备属性——亦即特征——的事实描述,概念之“外延”则是具备该属性的具体事物,概念自身即为事物之“指称”。[15]95另一方面,既然以“描述”为主,则如前所述,概念中所能包含者主要是基于观察认知而获得的确定事实以及连接此等事实的形式逻辑句法词。后者不仅用来组织各特征语词,使之符合形式逻辑要求,而且通过后者表达一种独立于语词实指对象的纯观念内容,亦为概念不可或缺之部分。
事物是通过若干有限的抽象特征加以认识,还是借助具体实例加以认识,关涉一类事物的“名义本质”和“真实本质”问题。[15]96-100前者主张通过概念“内涵”即可认识特定“类”,后者则认为包含具体实例的“外延”在认识中更具价值。若根据后者,一类事物便不可能具有真正的“名义本质”。在该争论中,可发现“唯名论”和“唯实论”之间对立[16]219-223的影子,考夫曼所言之“类型”与“概念”的对立,亦在一定程度上属于其在法学层面的表现。本文所言之“描述性解释”主要以“名义本质”为基础。
据此,在逻辑上,不仅比较、功能及个例信息语词,而且其他带有更高程度不确定性的价值评价信息语词,都需要被排除在概念之外,描述性解释因此显现出强烈的抽象化和“去价值化”倾向。解释者一方面尽量使用简短明确的语词描述“类”的属性,另一方面,努力使具体事实与概念之间形成描述性的指称或“摹写”关系。即根据“科学观察”式的“图像语义学”[7]16或“语言图像理论”,[17]110-117概念特征(“内涵”)可通过一种事实性语词来描述,因而其所指涉者(“外延”)也可以被经验性地“摹写”到概念(“指称”)之中。其间,当然极少可能产生价值判断。显然,如此所形成者不仅为分类概念,而且其特征也主要用“分类概念”来加以界定。比如,当把“善良风俗”界定为:一种包含“强烈”、而非“微弱”道德义务的,并非“单纯的”风俗或惯例时,就不是一种描述性解释。
在法学中,分类概念可包括自然性的描述概念与人文性的规范概念(亦即恩吉施弱意义上的“规范性概念”)两种。故运用此种方法确定一个概念含义时,就或者依据自然事物本身的特征,或者依据人文对象的特质,并使用事实式的分类语词界定之。
在法学范畴内,人们也努力使用描述性解释的方法来界定一些人文对象,并形成规范性概念。而且,如同人们在界定自然事物时,为了便于理解其法律意义,往往需要在其中添加关涉“目的”或“功能”的内容一样,他们也愿意尽量以“事实还原”的方式来界定此类对象,以便使此种规范产物可“事实性”地加以理解。比如,完全行为能力人被界定为“年满18周岁的人”,婚姻被界定为“男女经由特定登记而分别转向夫妻身份后的组合”,公务员则被界定为“依法律规定履行职责、纳入行政编制、由国家财政支付工资的人”。对于此等概念,若想要将其导入不确定性的争论之中,并非不能。[18]109-111但上述界定借助描述性解释,使其得以含义确定。
描述性解释既然极力“去价值化”,则由其所得之分类概念的内涵自然与道德相分离,也必须与其分离,此亦为近代自然科学与传统目的论分离的结果。之于后者,自然概念与道德及目的须臾不能分离。[19]157而近代法学却追随自然科学的步伐,并以怀疑主义之名将目的论从认知中逐步驱离,[20]140-151并自然式地构建其概念体系。胡塞尔也说,[11]64-70自然科学正是以一种精确的数学思维,将认识与作为其基础的“生活世界之意义”割裂开来,并用一种特定的认识论将该意义抽空。一切知识也只能是作为经验现象的知识,康德的认知批判观念就表明:思考仅限于感官直觉对象之自发性的认知能力,思考对象亦不是源于“理解”,而是观察,并且仅涉及经验。此种科学观念所导致之弊端,恰好是随后将要论及之诠释性解释所要竭力弥补者。无论如何,在我们没有进入到心灵之前,自然都是绝佳的标准。
(二)“描述性解释”在不确定分类概念适用中的运用
1.使各种可能之含义明晰化
比如,“森林”一词包含着数量特征的不确定,因而属不确定概念。但是,描述性解释可通过使该数量特征具体特定化的方式,从而使其含义确定,但不同的数量特征可以导致不同的含义。再比如,前述之“抵押”概念,适用者可分别将“物”或“不动产”作为其特征而赋予,从而使其具有不同含义,但各自较为确定。再或如前述之“强奸既遂”概念,亦是如此:每一种既遂标准的选择都使一种内涵成立,且互不相同。
但是,需注意者,描述性解释并不能使该具有多种含义的不确定“概念”(“指称”)单义化。如此,虽然经过解释,概念却仍属多义,只不过每一种含义之内涵却是固定的。在并不十分恰当的意义上,对于同一概念中包含的不同却可能之“含义”,可借助科学上“亚种(群)”的概念加以理解。如此,一个不确定的分类概念才既是不确定者,又是具有确定之可能者。描述性解释和确定性之追求的关系亦因此得以显现。
由此,便需在描述性解释与权力意志的单纯运用之间进行区分。对于前者,适用者在一个语词可能的含义范围内进行描述性解释,并提供若干相对确定的可能含义。显然,这一解释更多地带有“科学”智识色彩,即适用者必须根据事物的“性质”及观察方法来界定出其可能的“含义”。后者则更多地带有“意志”色彩。在各种智识上皆具有——作为自然科学意义上的认识价值之——合理性的解释中,进行必然涉及评价和衡量的选择,但后者与上述描述性解释中的智识考量已属不同性质,亦非描述性解释所能合理解决。
尚应注意者还有:立法者的意志在该描述性解释中的作用。就“规范性概念”而言,虽然努力用描述性解释界定之,但解释对象中无论如何都包含有特定的“意向性现象”。[22]7-9此时,主体必然参与此类概念秩序的形成和制定。换言之,立法者往往会对此进行说明,而后者或可为上述解释提供依据。由此,我们进入到“主观理论”的视野之中。本来,该理论为诠释学中“作者意图说”[23]50-94的法学翻版,因此与自然科学式的“描述性解释”保持一定鸿沟。规范性概念却为此二者提供结合的可能性:前者限制着后者的范围,并决定其有效性。
2.为“涵摄”提供概念条件
如果“形式主义”方法还包括:借助描述性解释所提供的概念条件,严格遵循规范的字面含义,并将其适用于具体案件,[24]1-6,78-80则“涵摄”无异于最严格的形式主义方法。它作为形式逻辑三段论的表现,为人熟知。据此,法官应特别珍视法律确定性的价值,立法机关亦应提高法律规范的明确性。其中,因为概念确定,故将案件事实归入其中——换言之,将“指称”和“对象”进行“客观等置”——并无疑问。
极端的“涵摄”主张曾一度与“解释”势不两立。[6]30在法典化背景下,它绝对推崇立法者的无限理性,认为法律规范终将明晰确定,因此不能容忍模糊性。此处的描述性“解释”虽追求明晰性,却对法律不作此理想化“想象”,从而容忍非单义性。就此而言,两者似乎具有不同前提。进而,“涵摄”亦与不确定概念在逻辑上相互排斥。
但如果透过此表象考察,则会发现,对不确定分类概念的描述性解释实属一种涵摄思维之延伸。如此,后者实为形式主义方法之一种,它之所以被运用,其目的亦是为涵摄进行铺垫。尽管描述性解释方法与可能词义之“意志选择”不能相容,但其主要目的却也是给出多种可能含义。即便它将极易遭受诟病的意志选择因素排除在外,但总是——通过权力意志之选择——能够为适用提供一种确定的概念,从而使随后的涵摄顺理成章。换言之,借助该方法,不确定的分类概念才有可能明晰单义,适于涵摄。正如恩吉施所说,[8]62“法律概念的解释是推论的逻辑前提。”如此,描述性解释为涵摄思维服务一事,一目了然。
就此而言,从另一角度而言,不确定分类概念既然能够借助描述性解释形成类于“亚种(群)”的多种却各自确定之“含义”,故只要结合意志选择之作用,亦能与涵摄思维隐秘相连。只需借助描述性解释,不确定的分类概念便与涵摄能够在一定程度上联系起来。其中,不确定的分类概念与确定概念只是一步之遥。
实际上,涵摄亦具有“去价值化”、追求客观性的自然科学式特征。因为该方法相信法律规范含义确定,案件事实乃该概念所能指涉的具体情形,故两者间的“同一”不存在任何疑问。法官不用做价值判断,只需精确地复写法律即可。而如前所述,描述性解释又何尝不是:基于对事实的合理考量,赋予概念指称不同组但可能的抽象特征。在该过程中,同样要求努力摒弃价值考量,并以事实性的分类概念进行界定,使之显得客观确定。即便不可避免地进行评价,也须以一种“事实性”作为其结果。就好像“涵摄伪装出它所不具有的确定性一样”,[9]93描述性解释往往也通过结果的确定性——即以各组分类概念作为特征、并以语词结构规则组织而成的概念——极力掩饰过程中的主观性。
因此,与涵摄相比,描述性解释可被视为一种“弱化的”形式主义方法。它虽容忍不确定分类概念,却认为法律适用必然以确定概念为前提,因此以去价值化的描述解释方法在可能语义之范围内确定之,再经由处于解释之外的“权力意志”作用,为涵摄做好准备。这也意味着:并非所有的“不确定性概念”都与“形式主义”方法主张无缘,因而也与——形式主义立场下——“客观性”或“确定性”无关。
在上述认知之下,我们愿意以如下方式理解“涵摄”与“描述性解释”的关系:“描述性解释”乃不确定分类概念确定化的重要步骤;面对此等概念,当法律规范的不确定性不可避免,概念演绎式的涵摄方法仍想发挥作用,法律适用仍想以绝对确定性为其追求时,[6]30此种描述性解释便成为不二之选。因此,如果有研究者将“解释”和“涵摄”视为并列——皆为法律适用之方法——且互斥的关系时,[25]141-143我们应意识到,其所言者绝非描述性解释,而可能是诠释性解释,甚或是适用者纯粹基于“公平感”而进行的价值评判行为。