【摘要】《立法法》第6条对于法律规范的设计提出了功能、结构等新要求，成文立法的基本指向和核心内容，是对法律规范在其价值理念导向下的构成要素、行为模式、法律责任的完整构建。立法者对调整对象的类型化提取，对关系主体的行为模式的调研与构设以及对立法设计方案的优劣评估成为立法设计中的三个重要逻辑环节。立法设计中，立法目的、立法对象和原则方案的确立，是法律规范的规则方案的逻辑前提，而规则方案的拟定、模拟与比较选优，则构成法律规范生成多方博弈、协商继而在立法草拟、审议中的主要挑战。
【中文关键词】立法设计；立法设计目标；规则方案
长期以来，我国立法实践存在问题诸多，既存在科学运用立法技术不足之缺陷，又缺失公众参与立法的保障机制。我国尽管已取得了较大的立法成就，但在把握立法本身的客观规律方面，仍欠缺足够的立法（设计）能力。习近平指出：“我们在立法领域面领着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一”{1}。因此，提升立法者的立法设计能力是立法发展的关键节点，立法设计能力是科学立法必须具备的条件之一。新《立法法》72条第4款的规定，开启了充分考虑设区的市立法（设计）能力的先河。立法实践中，立法设计能力的高低，取决于立法者对社会现象的观察、思索、剖析和归纳，取决于对制度设计的把握和揭示。有效激发立法主体的立法设计能力、对于提高立法质量具有重要的现实意义。
一、立法设计是《立法法》6条意蕴的内核
（一）立法设计系立法实践中的主体的选择
马克思主义法学强调法的主体性，就是要充分确立法律主体的能动性和创造性，正确估计和合理评价法律主体在法的形成、成熟和历史发展中的重要作用和主导性地位。承认法的主体性，丝毫也没有否认法的外部必然性原则。在立法实践中的主体的选择，实际上是在寻求法律主体的利益需要和客观制约之间的交叉点，或者说现实可能性的实际支点，实现二者的“统一”{2}。我们进一步认为，法律实践统一了社会生活主体和社会存在客体，超越了二者的对立，达到了改造外在世界的主体自由、客体发展的“双向对象化”，法学应当是法律实践之学；而法律实践又在立法和用法的各个阶段都贯穿着通过权利义务的载体和形式的矛盾运动，所以，法学就是权利、义务、责任之学，从价值立场来看，就是康德等所称的“权利之学”，从基础来看，就是耶林所称的“利益之学”，从形式和机制以及作用等方面来看，就是庞德所称的“社会控制工程”之学{3}。
因此，法律规范的设计是立法的必有内容、本质属性，是立法的能动性实现和彰显的反映和依托。正是如此，科学立法的真正涵义，不在于宣布客观规律是创制法律的最根本依据，不在于科学的方法和技术的运用，而在于通过科学的立法设计，在权利义务、权力职责的设定上体现出科学性、合理性和针对性与可操作性，使得立法的科学化得以实现、落实。
（二）《立法法》6条的意涵
新《立法法》中6条规定“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”由此，才具有有别于其他条文而必需存在的特定性和作为基本原则的指引性。
1.《立法法》6条不仅强调立法从实际出发，而是强调立法的内涵、内容就在于对权利义务、权力责任等的“法资源”要素或要件进行的设置、配置或曰设计，并使之成为法律规范。简言之，立法的本质可以在规律、意志、价值、利益等的视角予以认识和概括，但是在其复合的多重构件和本质属性中，以权利义务组合、组配而成相应的法律规范，作为制度体系中的正式制度的文本表现形态和自立规范形式，则是立法迥然不同于其他社会规范类别的侧面之一。所以，在《立法法》第一章中对于立法的政治原则、宪法原则、思想原则以及民主立法等均已经有对应的专门条款予以规定和彰显之际，第6条作为科学立法的集中表述，包含着科学的立法设计这以不可忽视的意涵。这样就是在对立法进行宏观的原则规定之后，转而深入到立法作为制度设计所运用的制度要素及其设计的内部构造和生成机制之中，提出其在设计和产出过程中所应恪守的根本要求。
二、立法设计的界定与实施过程
（一）立法设计的界定
立法设计是法案起草、立法审议中具有实质地位、贯穿于立法实践全过程的重要活动。对于立法设计的理论论争存在理性主义、有限理性主义和经验主义等不同立场至上的“肯定说”、“部分肯定说”和“否定说”。如何在法律实践的立场上辩证的认识法律制度的创设过程中的经验与理性、价值与事实、利益与行为、激励与约束等基本矛盾？是立法学基本理论深化、立法实践得到更加深刻的规律的解释和反映中必须回答和解决的问题，也是立法程序制度和机制得以完善的理论挑战之一。一般认为，西方正在形成比较成熟的制度设计理论。立法设计即立法中的制度设计。对于立法设计的理论探讨首先从属于一般的制度理论特别是制度设计理论。制度的人性基础、制度的演进与演进效率、制度中的传统习俗与规则设立、制度与政策制定等问题不断进入经济学、社会学、政治学等学科的研究视野。
（二）立法设计的实施过程
立法实践是在集体理性支配下进行的制度建设。立法设计，即立法中的制度设计，是指立法主体感受和分析社会失范现象，回应与表达法律制度需求、形成和树立具体法律理想或者说明确的立法目的、创造和建构法律规范体系雏型的立法实践活动。立法设计既在外在活动形式上表现为法律草案的设计与起草，又在内在思维秩序上表现为触及和反映社会制度需求、论证和明确立法目标追求、创造和细化法制调整方案的运作过程。立法设计的基本矛盾是社会现实需要与自觉能动创设之间的矛盾。立法设计具有多重属性，尤其应当强调客观性、价值性、规范性、综合性等特征。社会实践论、能动认识论、工程思维论是立法实践活动中的立法设计过程得以牢固确立、恰当说明以及全面阐述的思想渊源。
立法设计既广泛存在于具有政治和立法参与可能性以及影响度的社会生活成员及其利益集团、阶级阶层、政党团体等群体组织形态的主体认识与实践活动之中，同时又集中蕴含与表现在立法主体对于相对明确的立法项目的起草及其之前的各项实际活动之中，是后者的实际思维活动以及实质创设活动的概括。立法设计过程就是立法设计的萌芽与成长、渐次上升并且成为立法实践中的核心内容的历时的实施过程，立法设计过程与法案起草及其此前的活动过程表现为共时的行为过程。
三、立法设计目标的引导
立法设计的挑战在于一个对于设计主题的难点与重点、切入点和突破点的选取和处理、不同设计方案的比较选优、因应和诱导、克服和阻止立法阻力与障碍的方略与策略的处置的过程，从这种意义上看，对于立法调整对象的制度设计和对于这一制度设计所处的立法例的运行过程的设计又是相互依存的、不可分割的。这是立法设计的关键阶段，其中两个具体的环节又是不可混乱地予以倒置和替代的。之所以出现甚至频频出现实际立法活动中的和文本上的诸种弊病，甚至劣法显身，除却既有体制限定的背景因素、焕发民主状况的基础因素以及技术和语言方面的形式因素之外，更加主要的是在给定的特定阶段和环境中更加具有能动意义的，还是导源于立法者特别是立法活动的实际直接参加者的包括反映能力、设计能力、沟通能力、表达能力等在内的立法能力高低以及重点在立法设计环节的上述两个阶段的理解和操作方面的明显的落后，尤其是其中对于后一个阶段的忽视。
四、立法设计的类型化思维方法
进行法律制度的规则方案的具体设计，必须运用类型化思维。类型，这里主要是指对于现实社会生活关系进行利益分析，形成对其中的利益关系格局及其流转形态的基本模式进行抽象概括，从而抽取有关的社会交往关系的行为“类型”。对于类型的形成，特别是在立法实践中的类型的思维方式及其应用，在大陆学术界还缺少全面系统地研究和在立法思维上的引申与创新。
（一）经验类型思维方法
（二）理想类型思维方法
综上所述，对于立法实践的主观方面进行分析，尤其是对于其中的最具核心和最为实质的立法设计问题的揭示，需要成为立法学中的应有内容和必要组成。遗憾的是，迄今对于立法设计，鲜见专门、系统、深入的研究，为此，借鉴和吸收制度经济学等有关制度设计的理论与方法，主要运用发生学方法、矛盾分析方法、历史—逻辑方法、个案实证方法等一些研究方法，努力揭示立法实践中的制度设计的内在规律、运动过程，尝试给出立法设计的界定、归纳立法设计的特征、提出立法设计的三个基本阶段的划分，表明立法设计的实际价值与具体应用，结合特定的法律制度的创设与施行的具体情形，对于立法设计及其过程的一般分析框架面向立法实践进行还原和接受检验，可以明确立法设计及其过程的研究意义与实践作用。
【注释】基金项目：2017年度甘肃省高等学校科研项目“法治视野下《人民警察法》的立法构建”的阶段性成果，项目编号：2017A—173。
作者简介：韩忠伟，男，甘肃政法学院法学院副教授，硕士生导师，主要从事立法学和行政法学研究。段海龙，男，蒙古族，甘肃警察职业学院法律系副教授，主要从事立法学和行政法学研究。
[1]这种观点不仅是非常唯物的，而且也和组织行为学和制度经济学的分析是一致的。当然如果将这里的标准类型绝对化为信条，就可能倒向唯心主义的路径了。
[2]由此表明，构成要件理论，可以看作立法过程中的法律行为构成理论，而不只是在司法适用中的行为认定理论。
[3]从实际出发，就要从经验、经验类型出发，从理性、从理想类型出发，从“原型”、上述二者所交织和融合而成的规范类型出发。
[4]纵然我们明确了遵从规律和运用规律的立法的根本支点以及立足国情深入国情的立法的根本依托，也必须进一步解决在现实生活甚至经验类型、更何况客观规律“极少能直接进入法律”的情形下的理性作用的价值评价、方案拟定、比较选优、以及创意设计的阶段和环节的实际存在与具体机理。
[5]在这里，通过对于诸多学者观点的评介和理解，说明在立法实践与立法设计的过程中借鉴和运用类型这一基本概念说明立法中的类型化思维与类型化阶段，并且厘清不同类型在不同阶段和层次上的的相互关系。
[6]我们是借助三种类型划分来说明立法过程中的类型化思维是立法中主要的认识方法和立法的内在的对于社会生活的处理与安排形式，以及立法设计在三种不同的类型形态上的依次表现。
【参考文献】
{1}习近平.关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[N].人民日报，2014-10-29（1）.
{2}万斌.法理学[M].浙江：浙江大学出版社，1988.74.80.129.256.329-331.334.
{3}刘风景.马克思恩格斯的良法理论及其中国实践[J].马克思主义与现实，2015,（9）.
{4}李学栋.何海燕.管理机制的概念及设计理论研究[J].工业工程，1999,（4）.
{5}{7}吴从周.论法学上之类型思维.法理学论丛——纪念杨日然教授[M].台北：月旦出版社股份有限公司，1997.330-341.
{6}徐长福.理论思维与工程思维[M].上海：上海人民出版社，2002.
{8}沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992.56.