[摘要]法律行为制度自产生至今已有数百年的历史。从法律行为产生那一刻起，关于它的争议就从来没有停止过。但是，必须得承认，法律行为制度正是在这不断的争论过程中得到了日益的发展和完善。然而，从我国理论界和实务中的一些观点和做法来看，对于法律行为制度的认识，理论还存在不少误区，实践中也存有诸多偏差。本文试从法律行为的概念和历史起源角度来对法律行为制度做一简要剖析，并且提出了部分与传统观念相悖的提法，希望能对读者有所启迪。
[关键词]概念，法律行为，起源，回归
一、民事法律行为概念的历史起源探究
概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，博登海默说过，如果没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。[1]因而，我们对法律行为制度的研究也只能从概念开始。而要探究法律行为的概念我们又不能不思考它的产生与发展。
汉语“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。法律行为有着悠久的历史，早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。董安生在《民事法律行为》一书中也指出：从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。[2]但是，从咱们今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果（GustavHugo，1764—1844）在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，我们固然不能给“法律行为”下一个非常明确的定义，但是我们可以毫无疑问的得出一个结论：法律行为之概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语，并且其当属“民事法律行为”概念之前身。
接着萨维尼解决了这个问题，他在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[3]意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。其后，虽然又出现了行政法律行为、诉讼法律行为以及各类别的法律行为，但其均系模仿民法“法律行为”术语而来。这一历史更印证了笔者上面得出的结论。
从法律行为这个词汇来说，“法律”是用来修饰“行为”的。按照《现代汉语词典》对“行为”的界定，它是指“受思想支配而表现在外面的活动”，“法律”在此不外是指“具有法律意义的”或者“能够引起一定法律后果的”的含义，二者的结合意义就只能是“具有法律意义或者能够引起一定法律后果的受思想支配而表现在外面的活动”。张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为和非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。[4]笔者对于从事法理学研究的前辈们从来都是怀着非常崇高的敬意的，丝