导语：如何才能写好一篇法律的含义与特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
一、法律常识的基本特征
“常识”在《现代汉语词典》中，有两种解释：一是普通的知识【elementaryknowledge】二是一般的知识【commonsense】。由此可知，常识属于知识的一种。费耶阿本德说：“常识与我们不可分离，它是我们思想和行动的实践基础，我们的生活要依靠它”。按鲍曼的说法，常识即“用来指导日常生活的知识，这些知识丰富而零散、没有系统性、常常难以用言语表达。我们都在他人的陪伴下生活，与他人互相交错并相互影响。我们每个人都不止一次经历过与他人交流失败的痛苦，为了在他人的陪伴下更通畅的生活，我们需要许多基本知识即常识”。瓦托夫斯基揭示“常识是广泛的，是长期的经验产物。它可以说是社会进化而来的对人类环境的适应。它的适应性证明它有着很大的生存价值，而且从某种进化的观点来看，它是人类生存的一种重要手段”。
1.广泛性。法律常识具有广泛的适用性、指导性，它对很多领域的社会关系都能进行宏观性指导。例如，“民主”作为一种法律常识，民主不仅在社会生活层面，而且在政治生活层面都作为一种基础性调节的手段。民主在社会生活、政治生活中表现为：立法民主，行政民主，决策民主，治理民主，选举民主，协商民主，谈判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。
2.基础性。基础在汉语词典中被解释为“事物发展的根本起点”或是“为事物提供基础或本源的综合性原理”。法律常识的基础性是指法律常识在法律中处于基础地位，亦是法律的基础原理。例如，“民主”在法律制度中处于基础地位，任何制度的构建都将以“民主”为起点，任何制度的完善又将会回到“民主”。简而言之，法律常识是法律的起点，又是法律的终点。
3.稳定性。法律常识具有相对独立性，其含义不会随着一个具体条文的修改而发生改变，具有稳定性。王名扬教授提出：任何法律，其内部均是“同时存有一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统，构成法律的固定的基础”。法律常识是构成法律的固定基础的一部分，是社会重大价值的积淀，亦是法律内在的、本质的、抽象的东西，更是一以贯之的价值。
4.习惯性。法律常识是法律意识的最高阶段，是一种无意识的习惯性的意识形态。法律常识坚定不移的、深信不疑的告诉公民如何行为，对公民的行为是一种不知不觉的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常识的影响下，公民则会习惯性的按法律常识的指引为之，所以法律常识的习惯性对塑造公民的守法意识有重要的意义。
5.法律性。法律常识应当是具有规范性的内容，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的调整人们行为与社会关系的行为指导。法律性体现在以下三方面：一是体现了法律权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;二是体现在其可以作为立法、执法和司法之依据;三是对公民的法律行为会产生直接的法律意义、法律效果，如果不按法律常识为之，会导致一种否定的法律效果。
二、法律常识的特殊功能
法律常识除具有与法律相同的功能之外，还有特殊功能，具体而言，法律常识的特殊功能可以分为以下三个方面：(一)守法底线功能
“底线”这个词有其比较鲜明乃至强烈的色彩，表示一种“很基本的”或“很重要的”的含义。守法底线有以下两个基本特征：第一，它是一种普遍主义的，第二，它是一种强调基本义务的。守法底线是指对守法主体是普遍的，是最基本的守法义务。法律常识是基础性真理、原理，是公民应当遵守的最低要求。每一位公民都应当认识法律常识，进而被法律常识所同化，在其内心深处形成共识，形成守法意识。法律常识的守法底线功能对引导公民做一个守法公民，具有重要的意义。
(二)概括指引功能
(三)价值评判功能
价值评判是以某一选定的标准进行衡量，是主体对某一特定客体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价与判断。主体进行正确的价值评判，需要有一个共识标准。法律常识作为一种基础性的真理或原理，是社会重大价值的积淀，也是一种价值评判衡量的共识标准。法律常识作为一种有价值的共识，对公民的行为有一种价值层面的评判，直接影响着公民价值观的形成。法律常识的价值评判功能对公民守法价值观的塑造，具有重要的意义。
三、法律常识的主要内容
从法律常识的广泛性、基础性、稳定性基本特征分析法律常识的主要内容。首先，法律原则没有具体的假定、行为模式、法律后果，具有广泛的适用性、指导性。其次，《布莱克法律辞典》记述：“法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。再者，法律原则是法律的稳定部分，其含义不会随着法律规则的修改而改变。综上所述，法律常识的主要内容是法律原则。另外，在大陆法系国家，法律可以分为公法与私法。调整国家权力的法为公法，调整私人权利之间的法为私法。按公法与私法的划分，公法与私法又对立统一于根本法宪法，可以认为法律原则主要包括宪法原则、公法原则、私法原则。
宪法是我国根本大法，位于我国法律体系的核心。宪法内容确定了国家的根本制度、基本制度和基本原则，从整体上确定规范、限制和保障国家权力运行的规则，规定公民的基本权利和义务。在法治背景下，宪法是依法治国的根本。宪法原则主要包括：民主集中制原则、权力制约原则、权利保障原则、法治原则等。公法是规定国家和个人之间权力和服从关系的法。在法治背景下，公法是依法治国的基础。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原则主要包括：罪刑法定原则、依法行政原则、正当程序原则等。私法是规定个体相互之间权利和义务关系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重点。私法在大陆法系国家一般划分为民法。私法原则是指民法原则，主要包括：意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等。
四、法律常识的教育
通过对法律常识的基本特征、特殊功能、内容进行分析，不仅能够使我们更好地理解法律常识，而且也为进一步探讨法律常识教育的重要性作了充足的理论准备。从法律常识的基本特征角度，法律常识是普通公民应当具备的基础知识。从法律常识的特殊功能角度，法律常识可以培养公民的守法意识，概括指导公民的行为，塑造公民的价值观。法律常识有着如此重要的地位，那如何才能普及呢答案是教育。没有教育，就没有公民的守法，就没有法治的进步，教育是法治进步的主要载体。
法律常识教育不仅是必要的，而且是适时的、可行的。接受法律常识教育，既是公民的权利，也是公民应尽的义务，一切有接受教育能力的公民，都要积极接受法律常识教育。通过法律常识教育增强公民的守法意识、法律认同感，保证公民正确行使权利与义务。在法治建设进程中，我们不仅应该进行法律知识教育，培育合格的法律专业执业者，更应该把目光聚焦于普通公民，通过法律常识教育，培育符合法治社会需求的普通公民，使普通公民知法、懂法、守法，以满足法治建设的需求。
关键词：域外法律语境差异本土化
一、引言
美国法学家阿兰沃森曾说，法治后进国家推动法律发展主要是通过法律的移植或借鉴。中国近代以降的法律近代化过程，也是域外法律不断引进与融合的过程，日渐葳蕤的中国特色社会主义法律体系，仍然需要借鉴域外优秀法律制度。域外法律引进最大的阻碍就是语境差异，如何清晰认识语境差异，以我国惯有的行为习俗和特点将域外法律本土化是我国域外法律引进的重要内容，也是本文的研究重点。
二、我国域外法律引进的语境差异
“语境”一词最先在语言学研究中被应用，它和英文里“context”一词相对。英国学者R.R.K哈特曼与F.C斯托克在《语言和语言学词典》中，对“context”一词界定了两种概念[1]：
1.语词的上下或者前后关系;
2.话语意义所表明的外部特征，如说话方式、事物境况，以及社会、经济、文化等方面的作用和联系。
（一）词汇差异
以“法”字为例，从规则这一角度来看，汉语中的“法”与英文中的“law”相通，但仅就这一词而言，英文中的表述却有多种，如“law，jurisprudence，legalscience，legalstudies”等等。又如“法人”一词，在汉语中义指法律人格化的社会组织，在英文里却有十多个词来表示这种含义，如“juridicalperson，legalentity，coporation，legalperson，artificialperson”等等。虽然英文中的这些词都可指代为“法人”，但这些词语在含义上还是有很多不同的，在不同语境下所代表的“法人”义也是不同的。
（二）语义差异
同一词汇，不同国家在词汇意义上可能存在差异。以刑法中的“杀人”一词来说，我国《刑法》只有“故意杀人”和“过失致人死亡”两个罪名。
在美国，“murder”可以区分为“故意杀人”（manslaughter）和“过失杀人”（negligenthomicide），而行为人在抢劫、绑架等行为时导致别人死亡，则被视为极度轻率（recklessly）或冷漠（indifference）下的杀人。在判处刑罚时，后者则不会被判处死刑，即使判处死刑，又被区分为“murderinthefirstdegree，murderintheseconddegree”等。在英国，犯罪（crime）分为“arrestableoffence”（可逮捕）和“unarrestableoffence”（不可逮捕），对两种不同murder在判处的刑罚上也是不同的。对于可逮捕的murder，被害人在行为实施后一年内死亡的，也要被判处最高lifeimprisonment的刑罚[4]。
可见，即使是同一词汇的“杀人”，在不同国家因其法律文化发展的路径的差异，含义也是不同的，而要真正理解其差异，简单的依靠工具书进行翻译显然是无法领会的。
（三）句子结构差异
以中英文立法语言的复句为例，英语中复句的句子成分更加明显，句子结构判断更为清晰，但在汉语中句子结构就比较复杂，语法学家们大多各自为阵，莫衷一是。从条件复合句来看，英语中的假设句一般带有明显的标记，如“if、where”等词汇，如：
（1）Whereanentitycandemonstratethattheremovalofabarrierunderclause（iv）isnotreadilyachievable，afailuretomakesuchgoods，services，facilities，privileges，advantages，oraccommodationsavailablethroughalternativemethodsifsuchmethodsarereadilyachievable.（301―AmericanswithDisabilitiesAct1990）
（2）ThisConventionappliestocontractsofsaleofgoodsbetweenpartieswhoseplacesofbusinessareindifferentStates：
（a）whentheStatesareContractingStates;or
（b）whentherulesofprivateinternationallawleadtotheapplicationofthelawofaContractingState.（1―UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods1980）
从《联合国货物买卖合同公约》的规定来看，可以发现条件句数量很多，仅仅一个条文就有两个条件句。而中文的条件句则不那么明显，一般是以“……的”或者“有……的”来表示。如：
（3）公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记。（我国《公司法》第7条）
（4）勾结外国、危害中华人民共和国、和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑的。（我国《刑法》第102条）
（5）票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真是签章的效力。（我国《票据法》第14条第2款）
（四）制度差异
域外法律的引进一般是对应制度的引进，但因各国在制度设计上的差异，许多制度或机构甚至是没有对应功能的。[5]
以英文中的“preliminaryinquiry”为例，我国多将其译为“预审”，或者“初步调查”等等，从译文来看，在我国这一含义应该是指由警察进行的，是为促使案件的侦破。但是根据Duhaime'sLawDictionary的解释来看，这一词的含义是“Aninitialinquirythatoccursatthedemandofanaccusedwhereinajudgescreenstheproposedcriminalchargeagainsttheavailableevidence.”也就是说“preliminaryinquiry”的意思其实是由法官进行的，法官对已被警察控制的犯罪嫌疑人进行司法审查，目的是为了维护司法公正。
可见，如果缺少对两者法律制度文化的深度了解，就无法准确理解域外法律制度，也将难以依照我国的实际情况将域外法律本土化。
三、语境差异的应对
法律的借鉴是我们根据自身的需要进行制度选取，而后根据自身国情进行适当改造，并最终融入自身的法律体系的过程[3]。面对与域外法律存在的社会文化等方面的语境差异，我们要积极借鉴，合理应对。首先，需要挖掘我国传统的法律制度中所确立的含义和思想，避免对西方“外来语”的过分迷信;其次，能够厘清域外法律所在国的政治、文化、经济等背景和语境，在此基础上吸收其有价值和积极的一面;最后是实现两者的交互，将域外法律本土化，在对域外法律的适当调整后融入我国的法律体系，完善我国的法律制度和体系。
四、结语
英国哲学家休谟曾言：“法的世界肇事于语言”，而法的语言总有各自本土的痕迹，在域外法引进的过程中，只有清晰理解法律规则的语境，才能最大限度地符合立法原意，保持意义的一致性。而无论是哪一国语言的翻译，都要注重不同语境的差异，以忠实地表达原语思想和风格，也才能更好地学习和借鉴域外合理的法律制度[6]，促进我国的法律完善和健全。
参考文献：
[1]苗金春.语境与工具――解读实用主义法学的进路[M].济南：山
东人民出版社，2004，（1）.
[2]梁治平.法律的文化解释[M].上海：三联书店，1994.
[3]李晓辉.中国式法律移植之反思[J].国家检察官学院学报，2014，
（1）.
[4]曹海晶.中外立法制度比较[M].北京：商务印书馆，2004.
[5]曲艳红，娄琦，马成慧.中西法律文化差异及其对法律翻译的影
响[J].法制与经济，2014，（7）.
[6]高国庆.谈英汉文化语境差异对英汉习语翻译的影响[J].咸宁学
关键词：法律权威公正法治
一、法律的至上权威
在大多数当代社会，法律是惟一主张具有无限权威的人类制度。法律通过权威的或主张权威的行为标准组织社会生活。
权威的概念与法律的概念不可分割的联系在一起，那种认为法律的分析涉及法律拥有事实的或有效的权威，但不必然包括合法性权威的概念观点是错误的。因为拥有权威的人仅当在他之上的人认为他拥有合法性权威时，他才拥有有效的或事实的权威，即法律为自己主张合法性权威。直接谈论法律本身的权威是可能的，如果法律是实施某种行为和排除相冲突因素的理由，那么法律具有权威性。
法律是权威性的指导以及其他权威性指导的渊源，“法律主张合法规则的存在是服从行为的理由”，而不是“法律要求服从是由于对法律约束力及有效性的‘承认’。任何法律制度都声称具有至上的权威，要求人们服从。
如前所述，法律的权威是一种合法性权威，它主张法律规则应当是行为的排他性理由，对任何导致违反法律规则的理由，法律都要求人们忽视它们。但是，法律的权威也不是一种专横的权威，它不能依靠其所规定的强制性手段而获得。法律对人的行为的指引有两种方式：一是提供社会合作的方式，二是规定强制的措施。人们在是否服从法律的问题上可以使用道德上和利益上的审慎考虑，法律应当尊重个人的自治。
综上所述，法律权威的基本含义可以简单概括为法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位，一切国家及社会行为均须以法律为依据的唯一的权威。
二、如何维护法律的至上权威
（一）国家强制力的保障
法律之所以能够成为权威是因为法律具有自己独特的优势。法律依靠国家强制力保障实施。强制性是法律的本质特征之一，哪里没有强制力，哪里就没有法律。无论是法律的产生抑或是法律的实施都离不开国家强制力的作用。“国家通过监狱、警察、军队、法庭等物质形态所体现出的国家暴力”，形成法律权威存在的物质基础。通过运用强制力对非法行为进行约束和制裁，以恢复被破坏的法律权威，达到社会秩序的和谐统一。
（二）法律的公正
三、法律的力量源于权威，源自公正
法律必须有权威，才能彰显力量，赢得尊重。法律权威的形成，不在于法律的存在，而在于法律的公正。
（一）法律的生命在于实施
“徒法不足以自行”，法律只有得到有效实施，才能将纸上的法律转化成行动中的法律；只有通过普遍崇法守法、严格执法、公正司法，才能使行动中的法律成为在现实生活中维护公平正义的法律，法律的生命力才能得以真正体现和延续。
在中国特色社会主义法律体系形成之后，重视和加强宪法法律的实施，将成为我国法治建设的工作重心。法律的权威和尊严，需要通过法律的实施，坚持法律面前人人平等，有法必依、执法必严、违法必究来维护；法律体系的完善和发展，需要通过立法、执法、司法、守法与法律监督的衔接配合，用法律的实施效果来检验和推进；法治意识和法律信仰氛围的形成，需要通过法律的实施，发挥法律在政治、经济和社会生活中的作用来培养和营造。
（二）法律的公信有赖统一的适用
法律不仅应当得到实施，而且应当得到有效的实施。有效的法律实施有赖于统一的法律适用，这是宪法规定的维护社会主义法制统一原则的体现，是贯彻公平正义原则的要求，也是构建良好法治环境的基础。
当前因法律适用不统一引发的法律实施问题，已经成为影响法律公信和权威的突出问题。法律的有效实施，不仅要求法律条文在个案中得到正确适用，更需要法律规定在类案中实现统一适用；不仅要求行政执法的统一，更要求司法的统一。只有这样，才能切实体现法律面前人人平等，才能增强人民群众对法律实施的普遍认同，进而形成对法律的内心信仰和普遍遵守。
（三）法律的价值实现重在司法的保障
所谓“司法”，就是通过公正中立的程序运行与严格规范的法律适用，将抽象、原则的法律规定，适用于法律争议纠纷的具体实践，明是非、断责任、解纠纷，最终实现法律定分止争、惩恶扬善的价值追求。
人类社会伴随着纷争产生而不断探索着纷争的解决之道，从原始部落争斗、同态复仇、神明决断、长者调停、宗教裁决、皇权定夺，直至现代司法裁判，通过司法来定分止争是人类社会的历史选择。可以说，现代社会不论实行何种社会制度，也不论实行何种具体的司法制度均设有法院，并赋予其共同而基本的功能，即依法解决纷争且对纷争的解决具有终局功能。在国家为消除社会冲突所建立的调解、仲裁、行政复议、司法等各项法律制度中，司法被赋予保障社会公平正义最后一道防线的地位。因此，司法在维护法律权威和尊严中也肩负着重大历史使命。
法律是由国家制定的，各国的法律起源发展道路因各国的经济基础，文化各不相同。中国传统社会是儒家文化为主流文化的社会，统治阶级在制定法律的过程中，自然而然以儒家思想为考量，这就使中国封建社会的法律都体现出“礼教入法”的特点。
关键词：传统法律文化；法的含义
中国传统法律文化的特征之一，就是法律的伦理化。从先秦开始，儒、墨、道、法等各家学说，都尽可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。但在这个过程中又存在一种基本倾向，那就是儒家思想的主导地位。一方面由于儒家思想所提倡的等级制度、施政原则符合中国古代时展的需求，另一方面深厚的宗法社会的道德理想主义以及各家学派的大融合的文化土壤成就了儒家思想对中国法律文化形成所起到的主导地位。
儒学对中国传统法律的影响主要表现之一就是法律的伦理化。先秦时儒家的法律思想基本继承和发展了西周以来“礼制”和周公的“明德慎P”思想，提出了一系列维护礼治，重视人治的法律观点。最为重要的是提出了“仁”的观点，基于此，呼吁“为政在人”“德主刑辅”的观点。随着时代的发展，儒学发生了很大变化，但其“德主刑辅”的法律指导思想一直保留着，从汉朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德为主”再到明清“明刑弼教”，中国的法律精神自然和谐，以人为本是没有变化的，这也是其区别于西方法律思想的鲜明特征。
一、儒家化和法律起源
儒学之所以能影响中国的法律进程，首先要从法律的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈加伦理化的秘密所在。
其次，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，就是顺理成章的。
二、从古体“”字看法律的词源
英国法律史学家，亨利。梅英说“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形成，这将对我们有无限的价值。”因为，在这些早期的对于法的表示中，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。中国古代表达法的用语，依据其实际内容和功用，在不同历史时期是不同的。中国历史上对法的表述，有过刑、法、律这三个种称谓。春秋以前多称刑，如夏朝《禹刑》、商朝《汤刑》、西周《九刑》、还有《刑书》、《刑鼎》等。刑兼有“法”和“罚”两层含义。《尔雅释诂》：“刑，常也，法也。”《说文解字》：“刑，国之刑罚也。”这时期的法，以惩罚手段为内容，作为常法，起威吓作用。
法这个概念，在三代（指夏商周）以后被广泛运用。如晋有《被庐之法》，楚有《茅门之法》，法字古时写作“”。我国历史上第一部字书《说文解字》对之作了内容更为丰富的解释。“，刑也，平之如水，从水；D，所以触不直者去之，从去。”单从这个字的结构，就能感受到法在古时的功能，大致我们可以概括为：去除邪恶，以达到社会的公平。古体“”字由三个组成部分。左边是三点水，水在静态时是平面的，我们也有一碗水端平的用语，代表公平。古体“”字右上的组成部分是D，D是一种兽，一般认为是独角兽。传说中，这种神兽能辨是非，明善恶。相传，舜帝时期的司法判官皋陶，在断案时，遇有疑难，就请出神兽，请神兽作判断。“皋陶治狱，其罪疑者，令之触之，有罪则触，无罪则不触。”（《论衡是应》）。而古体“”字的右下部分是个去字，表示，对于违犯条规的人、事，则去除之。从这样的记载来看，法是古代神明裁判留下的痕迹，其中包含了正直、公平这样一种判断价值。
三、以中国传统法律文化理解法律的一般特征
第一、法律是由国家创制并保证实施的行为规范。法律区别于道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范等其他社会规范的首要之处在于，它是由国家创制并由国家强制力保证实施的社会规范。
从法的一般原理来说，法的形成固然是经济运行和社会变迁（冲突与控制）的结果。但历史发展的形式并不是单一的，终极意义上的原因不能替代事物形成的直接途径和具体方式。事实上不同的民族和国家具有不同的历史和文化。关于法律的起源，中国走过的是一条与世界上其他早期民族同样的道路，但由于各民族生活习性、生存环境、生产方式等的不同，法产生的内容、形式及其涵容的文化成分又很不相同，因而呈现出不同的特点。
一般地说，法律是生产力发展到一定水平的产物。在经历了一长段没有国家、没有刑罚的社会以后，随着生产力由低下状态的逐渐提高，出现了贫富分化，有了私有财产，私有观念开始萌发，犯罪也就出现了。这就是说，当财物占有的不平等取代原始平等后，就会有犯罪。人类从无序状态进入有序状态，原始氏族演化为国家组织，这时，法律也就由氏族习惯逐步演变为法律。
中华民族的祖先生活在自然条件优越的黄河、长江流域，较早步入农业经济，但生活环境相对封闭。农业社会的结构形态因生产活动的主观需要和环境条件的客观因素是血缘纽带不仅没有割断，反而愈加牢固。因而，法的产生及上古社会的法律制度有不同与西方法律文化的独特处，中国上古时期的法律是在战争中出现并逐步强化的。
第二、法律不但由国家制定或认可，而且由国家保证实施。法律具有国家强制性。这种强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为对合法行为的肯定和保护。
中国传统法律在有关家庭与家族领域内所贯彻的儒家伦理或者说礼教，集中体现为一个“孝”字。“孝”作为儒家伦理中一个最重要的基本范畴，具有极其丰富的内涵。家庭与家族领域内上下辈之间的各种关系都可以用一个“孝”字来概括。子女因为孝而美名远扬、传颂与世；子女因为不孝而声名狼籍、不齿于人。这类事例在中国的古典文献，以及文学作品中都有大量记载。法律凭借其特有的强制力对此加以褒贬，它赋予父母对子女的教令权，违犯教令的子女要受到刑罚制裁。《唐律疏议》规定：“诸子女违反教令及供养有阙者，徒二年。”
儒家文化特别重视家庭成员之间的长幼尊卑，统治阶级通常通过法律加以稳固。在中国，早就有卑幼侵犯尊长要加重刑罚的规定。随着两汉以后法律的儒家化，《晋律》进一步规定，在刑罚适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。所谓服制，是中国古代以丧服作标志，来规定亲属的范围、等级、亦即亲属关系亲疏远近的制度。一般说，亲属关系愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。反之，服制愈远，以尊犯卑相对变重，以卑犯尊相对减轻。在民事法律关系上，也可依服制决定赡养和继承等方面的权利和义务。
第三、法律是统治阶级意志的体现。在阶级社会中，法律是统治阶级意志的体现。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以在传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一条律文中，察觉到伦理精神和原则的均匀渗透。
中国传统社会的立法，一直偏重刑法。尽管2000年的封建社会的刑法有严酷的一面，但在遵从儒术的指导思想下，也有不少含有人文关怀的规定。
以上这些原则是封建社会儒家文化和道德建设被法律化的一种体现，主要是为了家庭稳定，社会和睦。从现代法律建设上说，它表现出了充分尊重证人的权利和尊严。
夏朝《九刑》中规定了墨、劓、宫、刖、杀、流、赎、鞭、扑九种刑罚。这些刑罚以现代的眼光看，一定残忍无比，但放在当时的社会，也就自然而然了。
[参考文献]
[1]《中西法律文化比较研究》张中秋中国政法大学出版社2006.
关键词：律职业道德，含义，基本原则，特征，功能
[摘要]摘要：加强法律职业道德教育是法律类高职院校思想政治理论课教学的重要内容，本文从法律职业道德的含义、基本原则、特征和功能五个方面对法律职业道德的内容进行阐释，对法律职业道德进行了比较全面的认识，为加强法律职业道德教育提供一定的参与价值。
强化法律职业道德意识，加强法律职业道德建设，是法律类高职院校职业道德教育的一项重要内容，对法律职业道德进行全面、系统的认识，则是强化法律职业意识的前提条件。
一、法律职业道德的含义
法律职业道德，是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范总和。法律职业道德是社会伦理体系的重要组成部分，是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。
二、法律职业道德的基本原则
法律职业道德基本原则的内容构成了法律职业人员共同遵循的基本要求。我国的法律职业道德原则的要求主要包括：
1、忠实执行宪法和法律，维护法律的尊严
我国是社会主义国家，我国的宪法和法律规定国家的一切权力属于人民，我国法律职业人员的权力和权利来自于人民，必须对人民负责。
2、以事实为依据，以法律为准绳
3、互相尊重、互相配合
法律职业人员必须发挥互相尊重，互相配合的精神，才能顺利完成职业任务。法律职业是享有崇高威望地位和声望的职业，法官、检察官、律师虽然各司其职，互相区别，互相监督，但也互相配合，相辅相成，虽然担负的职责各不相同，但是目的是相同的，就是维护司法公正，维护国家和人民的利益。因此，法要求法律职业人员在履行法律职责的过程中做到严守纪律，依法执业，不超越职权擅自妨碍其它法律职业人员的正常办案，同时还要求法律职业人员谦恭有礼，遵守有关司法礼仪。
4、恪守职责、勤勉尽责
恪守职责、勤勉尽责就是要求法律职业人员严格遵守基本原则。工作积极，认真负责是恪守职责、勤勉尽责的基本要求。法律职业人员要认清自己的职责，还要在履行职责时以积极的态度想方设法按照要求做好每一件工作。
5、清正廉洁、遵纪守法
清正廉洁、遵纪守法的原则，就是要求法律职业人员在法律职业活动中不利用自己职务上的便利为自己谋取非法利益，不在从事自己的职业活动中做出违反法律以及行业规章规定的行为，保持一身正气、清正廉洁的优良作风。坚持这一原则，要求法律职业人员具有清正廉洁、遵纪守法、无私奉献，敬业献身的精神，这也要求法律职业人员不辞劳苦，辛勤工作，时时刻刻把工作放在第一位。
三、法律职业道德的特征
法律职业道德与一般社会道德相比，具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性等式特征。
1、主体的特定性
主体的特定性是指法律职业道德所规范的是专门从事法律工作的法官、检察官、律师等法律职业人员。
2、职业的特殊性
职业的特殊性是指法律职业主体由于所从事的工作直接关系到国家法律制度的实施和保障，对于这些职业的道德规范就应该体现职业的特点，这样才有可能保持职业的先进性和树立职业的良好社会形象。法律职业的特殊性主要表现在三个方面：
第一，法律职业的政治属性。法律属于上层建筑，属于政治文明的范畴。一个国家的法律职业人员必然要服从于这个国家的政治要求，体现统治阶级的根本利益。我国是社会主义国家，对法律职业人员的职业道德要求必然要体现社会主义国家的政治要求，具体体现为坚持社会主义民主政治制度，维护社会主义法制的尊严，维护社会的公平与正义。法律职业人员职业道德上的这种政治要求在任何国家都是必然存在的，也是道德的政治化在法律职业领域的具体反映。
第三，法律职业的专业属性。法律职业的专业性很强，每个法律专业人员都应该具备一定的资格条件。法律职业的专业性是法律职业的高层次的重要因素。法官、检察官、律师、公证员等属于法律的实践人员，其专业水平的高低与职业道德水平的高低是密切联系的。因此，法律职业的专业属性对于法律职业道德的影响具有十分重要的积极意义。
3、更强的约束性
更强的约束性是指，法律职业道德相对于一般社会道德而言，具有更强的约束性。违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任。法律职业道德总是和法律职业责任密切联系在一起的。
四、法律职业道德的社会功能
由于道德渗透在社会生活的方方面面，它具有能动的社会作用，对社会生活的规范和发展产生巨大的积极的促进作用，法律职业道德作为职业道德的一种，也必然具有一定的社会功能，这些功能通过法律职业者的职业行为]和生活表现出来。法律职业道德的社会功能包括示范功能、调节功能、提升功能和辐射功能
1、示范功能
示范意义上的法律职业道德是对法律职业者个人和法律职业环境的具体道德上的描述。我国目前的法律职业大多数有自己的成文的职业道德规范，这些规范本身就具有示范性的特征。加强法律职业道德建设就是要弘扬这些优秀的法律职业道德，在法律职业人员中树立先进的法律道德意识，培养自觉遵守职业道德规范的良好习惯。
2、调节功能
法律职业道德作为一种道德范畴，是整个社会调节中的一部分，因此，调节功能是法律职业道德的最主要功能。
法律职业道德的调节功能是指法律职业道德具有通过评价等方式来指导和纠正法律职业人员的行为和实际行动，以协调法律职业人员之间，法律职业人员与法律职业服务器对象之间关系的能力。
3、提升功能
4、辐射功能
法律职业人员的执业活动涉及社会生活的方方面面，法律职业人员的道德意识、道德行为对整个社会也会产生影响。加强法律职业道德教育建设不仅在于树立良好的法律职业的形象，同时也对整个社会的道德建设也具有辐射作用，从而带动整个社会的道德文明，精神文明的进步，这种作用的发挥主要是通过法律职业道德的激励来实现的。
只有对法律职业道德有了全面、准确地认知，才能强化法律职业道德教育，才能培养合格的法律职业人才。
[收稿日期]2009-12-02
[作者简介]李艳荣，1979，女，汉族，山西平定人，海南政法职业学院社科部讲师，法学硕士，主要从事思想政治理论课教学与研究工作。
【关键词】法律术语；翻译；准确性
一、法律术语背景及意义
随着改革开放的步伐不断加快，中国对外交往范围的不断扩大，从经济，科技，文化领域，一直深入到政治体制领域，中国法制化的进程不断加快。我国法律领域对外交流日益增多，每一年国内都有新的法律、法规、法学著作产生，要翻译成外文输出国外。同时，国内也在大量引入国外的优秀法律文化。中国加入世界贸易组织以后，迅速地参与到国际一体化的进程中。但是，因为国内的制度还不健全，法律法规还不够完善，为了更快与国际接轨，我国把目光投向了发达国家，向他们学习先进的法律文化。因此，大量引进外国的法律、法规和法律著作成为加快国内法制化进程的迫切需要。然而，由于国内法律翻译人员的专业水平有限，国内的法律文件翻译译存在着许多误译、错译的现象。很多法律术语的翻译并不符合法律词汇的特征。为了提高法律翻译的质量，尽快实习中国法制化，探讨如何正确翻译法律术语是非常迫切也是很有现实意义的。
二、法律术语的特点
每一专业或者领域内都有其专门的术语，体现了改专业或者领域的特点。即使有的术语使用的是普通的词汇，但表达的不是一般的含义，而是在该领域内的特定的含义。国内学者刘红缨在其著作《法律语言学》中指出，“法律术语是指具有专门法学涵义的语词。”法律术语是在法律特有的领域内表达特点含义的专门词汇，理解法律术语的含义必须要求特定的法律语境，从法律的角度去解读。脱离了特定的法律语境去解读法律术语的意义，就会产生歧义或者错误。
根据中国法制史学一些教授和潘庆云的观点，中国的法律起源于夏朝，从夏、商至春秋后期，诉讼制度日趋完备，法律汉语开始发展。从秦朝开始，法律汉语开始作为一种独立的语体发展，词汇、句式和结构都已经具有准确、客观、简练的风格格调。根据Mellinkoff的观点，法律英语的特点主要有：经常使用普通词汇表达特殊含义；经常使用法律专门术语；使用法律行话；经常使用正式词汇；特意使用具有模糊含义的词汇。在法律术语的中英互译中，要体现出法律英语和法律汉语两种语言中法律术语的不同特点。
法律术语的要在特定的语境中使用，因此人们对法律术语的理解不能脱离特定的语境。如果在特定的语境中，随意用其他的词汇来替代法律术语，那所表达的法律涵义就发生改变。正确使用法律术语是正确理解法律规定的保证，也是确保法律庄严性、权威性和准确性的保证。法律术语体现的是一个国家法律制度内的完整的法律概念，这些法律概念经过了长期使用、演变、淘汰后，最后形成了现行的法律概念。这些法律概念组成了一个完整的法律系统，各个法律概念之间是相互依存，相互制约，不可分割的。法律语言翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。翻译是一种跨文化的交际活动。法律术语的翻译涉及不同法律文化的差异。不同文化之间的交流产生了翻译。同时，翻译也是一种传播文化和不同语言之间交流的媒介和方式。与一般翻译不同的是：法律翻译既是一种跨文化、跨语言的交际行为，也是一种跨法系的行为。在翻译法律术语时，应考虑到不同法系之间法律术语所表达的不同概念。
三、法律术语翻译原则—准确性原则
严复在翻译《天演论》的时候提出了“信”、“达”、“雅”的翻译原则。“信”指的是忠实于原文，“达”是忠实于读者，“雅”则指“雅正”，即使用规范的语言，也就是忠实于语言。严复提出的“信”、“达”、“雅”体现了原文、读者和语言三者之间的关系。
法律术语的翻译首先要满足“信”。法律是一种约束和调整人们行为，维护社会安全和稳定的规范。法律文本是法律的载体，法律文本的翻译首先正确使用相对应的法律用语，体现法律的规范性和权威性；其次，法律的翻译要选择能在功能上对等的词汇。法律术语是法律文本中的基本组成部分，是构成完整的法律概念体系的基石。法律术语体现了法律这一专门用途语言的文本特征，也承载了法律文化传承的功能。因此，在翻译法律术语时，译者要选择规范的用语，并能实现法律功能上的对等。
姜忘琪提出的翻译术语的第一原则是准确性原则，指的是一个译名要准确地表达出原文的意思，这样的译名才是好的译名。朱志瑜和王可飞在建立术语标准化的论坛上对术语的翻译提出了三点原则，得到了参会的许多学者的肯定。原则一，透明性原则。指读者能从译名中轻松地辨别出词源，能轻松地回译。原则二，一致性原则。指在选择了术语的一个译名，应在改文本中都保持同一个译名，以防止歧义的产生。原则三，简明性原则。指的是使用最恰当最简练的译名去表达源语的术语。更有学者提出，法律术语的翻译以准确性为第一原则。
术语的翻译的第一原则是准确性，而最为术语中的法律术语，其翻译原则要求“准确”，不过法律术语的翻译对“准确”的要求更高。在翻译法律术语时如何做到“准确”？译者应该尽力再现目的语中法律文本的全部信息，尽可能地避免遗漏或者自行添加信息而导致读者在理解上产生歧义或者错误，并在文本上体现法律的特点。不过，完整正确地在翻译中表达源语中的法律文本全部信息是不容易的，因为法律术语背后蕴含的是由不同法律制度产生的不同的法律概念。在翻译中解决这一差异是对译者的法学素养和专业水平的一种考验。
如何是译文准确地反映原法律文本的信息？可以在目的语中选择最相似的对等。由于法律术语体现了不同法律制度内的法律概念，因此在翻译中，译者应当近最大的努力体现这一差异，在目的语中找到与该法律术语最相近或者最接近的对等词语来表达，而不能随便地创造出新词，以免造成读者对该术语的误解。例如：jail和prison的功能对等词就不相同，jail更接近我国的“看守所、拘留所”，而prison的功能对等词则应该是“监狱”。还有，我国的一些法律法规把“但是”翻译成“but”或者是“however”，这两个译名都不符合规范，不能体现出中英法系之间对这个概念的不同内涵，译者应该把这一术语翻译成“providedthat”，这样更能体现英语法律文本的特点。另外，“civilprisoner”如果直接翻译，不考虑中英法系对该法律术语的不同的法律内涵，就会翻译成“民事犯”。但是如果认真查阅英国的法律规定，就会发现，“民事”和“犯罪”不能随便地混为一谈。因此，应该把“civilprisoner”翻译成“普通罪犯”。
法律术语的翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。作为法律用语中基本的也是重要的构成要件，法律术语的正确使用和表达翻译了法律语言的规范性和庄严性的特征，也体现了法律制度内丰富的法律文化内涵。译者在翻译的过程中，在理解法律术语上，应该考虑不同法律文化背景下的法律术语背后所表达的法律概念的差异。因为法律文体不同于其他的一般文本，法律术语的表述应该体现出法律文本的特殊性。准确性作为法律语言的灵魂，译者在翻译法律术语时，应当遵循准确性原则，力求用准确的语言最大程度上达到对等。
参考文献
[1]Mellinkoff，D.Thelanguageofthelaw.Boston：Little，Brown，1963.
[2]杜金榜.法律语言学[M].上海：上海外语教育出版社，2004.
[3]姜剑云.法律语言与言语研究[M].北京：群众出版社，1995.
在大多数当代社会,法律是惟一主张具有无限权威的人类制度。法律通过权威的或主张权威的行为标准组织社会生活。
权威的概念与法律的概念不可分割的联系在一起，那种认为法律的分析涉及法律拥有事实的或有效的权威，但不必然包括合法性权威的概念观点是错误的。因为拥有权威的人仅当在他之上的人认为他拥有合法性权威时,他才拥有有效的或事实的权威，即法律为自己主张合法性权威。直接谈论法律本身的权威是可能的,如果法律是实施某种行为和排除相冲突因素的理由,那么法律具有权威性。
法律是权威性的指导以及其他权威性指导的渊源,“法律主张合法规则的存在是服从行为的理由”,而不是“法律要求服从是由于对法律约束力及有效性的‘承认’[1]。任何法律制度都声称具有至上的权威，要求人们服从。
如前所述,法律的权威是一种合法性权威，它主张法律规则应当是行为的排他性理由，对任何导致违反法律规则的理由，法律都要求人们忽视它们。但是，法律的权威也不是一种专横的权威，它不能依靠其所规定的强制性手段而获得。法律对人的行为的指引有两种方式：一是提供社会合作的方式,二是规定强制的措施。人们在是否服从法律的问题上可以使用道德上和利益上的审慎考虑，法律应当尊重个人的自治。
二、法律权威的重要性
拉兹强调法律的制度特性。他认为，如果一个规范体系没有设立审判机关来负责调整在适用该法律体系的规则时产生的争议，那么它就不足以被称为法律体系。而且只有法律具有权威性，并在社会中占据至高无上的地位时，才能被认为是有效的法律体系。法律在社会中必须具有最高权威。“构筑非压制性政治制度的唯一途径，就是使法律超越于人之上，从而使权力非人格化”[3]。
法律只有树立起极大的权威，才会为社会成员所尊重、信赖和崇尚，并体现于他们的行为之中。如果法律失去权威，就如同一个没有尊严的人，任何社会成员都可以随意地蔑视、嘲笑和践踏，甚至被一些工具主义者玩弄于股掌之上。由立法机关制定的具有普遍约束力的法律就成为一纸空文，形同虚设。当法律形同虚设时，法治必然会被人治所代替，建立社会主义法治的目标也只能是空想。
因此，建设社会主义法治国家,法律必须被全社会尊重和信仰,任何组织和个人都只有依法而行的义务,而没有违反法律规范、损害法律权威的权利。如果说，执法者缺乏法律权威观念会导致法治大厦的倾斜，那么，公众缺乏法律权威观念则能从根本上摧毁这座大厦。我国的法治建设是在较浓重的人治社会传统背景下起步的，就更需要确立法律权威观念，只有树立法律在国家和社会生活中的至上权威，才能真正实现依法治国。所以，我们必须维护法律的基本权威。
三、如何维护法律的至上权威
法律之所以能够成为权威是因为法律具有自己独特的优势。法律依靠国家强制力保障实施。强制性是法律的本质特征之一，哪里没有强制力，哪里就没有法律。无论是法律的产生抑或是法律的实施都离不开国家强制力的作用。“国家通过监狱、警察、军队、法庭等物质形态所体现出的国家暴力”[4]，形成法律权威存在的物质基础。通过运用强制力对非法行为进行约束和制裁，以恢复被破坏的法律权威，达到社会秩序的和谐统一。
法律的力量源于权威,源自公正。法律必须有权威,才能彰显力量,赢得尊重。法律权威的形成,不在于法律的存在,而在于法律的公正。
1.法律的生命在于实施。
“徒法不足以自行”[6],法律只有得到有效实施,才能将纸上的法律转化成行动中的法律；只有通过普遍崇法守法、严格执法、公正司法,才能使行动中的法律成为在现实生活中维护公平正义的法律,法律的生命力才能得以真正体现和延续。
在中国特色社会主义法律体系形成之后,重视和加强宪法法律的实施,将成为我国法治建设的工作重心。法律的权威和尊严,需要通过法律的实施,坚持法律面前人人平等,有法必依、执法必严、违法必究来维护；法律体系的完善和发展,需要通过立法、执法、司法、守法与法律监督的衔接配合,用法律的实施效果来检验和推进；法治意识和法律信仰氛围的形成,需要通过法律的实施,发挥法律在政治、经济和社会生活中的作用来培养和营造。
2.法律的公信有赖统一的适用。
法律不仅应当得到实施,而且应当得到有效的实施。有效的法律实施有赖于统一的法律适用,这是宪法规定的维护社会主义法制统一原则的体现,是贯彻公平正义原则的要求,也是构建良好法治环境的基础。
当前因法律适用不统一引发的法律实施问题,已经成为影响法律公信和权威的突出问题。法律的有效实施,不仅要求法律条文在个案中得到正确适用,更需要法律规定在类案中实现统一适用；不仅要求行政执法的统一,更要求司法的统一。只有这样,才能切实体现法律面前人人平等,才能增强人民群众对法律实施的普遍认同,进而形成对法律的内心信仰和普遍遵守。
3.法律的价值实现重在司法的保障
所谓“司法”,就是通过公正中立的程序运行与严格规范的法律适用,将抽象、原则的法律规定,适用于法律争议纠纷的具体实践,明是非、断责任、解纠纷,最终实现法律定分止争、惩恶扬善的价值追求。
人类社会伴随着纷争产生而不断探索着纷争的解决之道，从原始部落争斗、同态复仇、神明决断、长者调停、宗教裁决、皇权定夺，直至现代司法裁判,通过司法来定分止争是人类社会的历史选择。可以说,现代社会不论实行何种社会制度，也不论实行何种具体的司法制度均设有法院，并赋予其共同而基本的功能,即依法解决纷争且对纷争的解决具有终局功能。在国家为消除社会冲突所建立的调解、仲裁、行政复议、司法等各项法律制度中，司法被赋予保障社会公平正义最后一道防线的地位。因此，司法在维护法律权威和尊严中也肩负着重大历史使命。
结语
法律权威是就国家和社会管理过程中法律的地位和作用而言的，是指法律的内在说服力和外在强制力得到普遍的支持和服从，它意味着法律成为任何组织和个人都必须遵守的不可侵犯的力量，取得高于其他成文规范的效力和支配地位。
我们相信，随着社会的发展，随着民主法治的不断完善，法律权威一定会真正的树立，社会主义民主法治一定能更快实现。
[1]《法律的权威》（英）约瑟夫·拉兹著、朱蜂译，法律出版社，2005年版，第25页
[2]《法律的权威》（英）约瑟夫·拉兹著，朱蜂译，法律出版社，2005年版，第100-102页
[3]《民主新论》（美）萨托利著，冯克利、阎克文译，东方出版社，1993年版，第336页
[4]《利维坦》霍布斯（英）黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆，1985年版
关键词：合同自体法；准据法；意思自治原则
一、源起及含义
（一）理论的源起
“自体法理论”是英国学者19世纪末20世纪初作为一种合同法律适用理论而提出来的一种冲突法学说，是适应意思自治原则的运用难以满足国际私法发展的需要的状况而产生的，从这一理论起源的模糊状态到形成一个相对比较系统的理论体系，自体法理论经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期和以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期，自20世纪中叶开始进入了以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的崭新的“现代论”时期。[1]
从一定意义上来讲，合同自体法理论是英国成文法和判例法变革的产物，其产生有着深刻的原因。首先，从经济和科技方面而言，第三次工业革命的发展使得英国的经济和科技得到了充足的发展，这为自体法理论的发展提供了经济及技术保障；其次，从英国的对外政策及国际原因方面分析，当时英国“光辉孤立政策”的放弃与欧美及其他国际组织对其产生了深刻的影响，与此同时，英国当时进行了民诉改革及改革，也使得国内的政治结构有了新的发展，也就为自体法理论的产生与发展提供了政策支持；再次，从理论上来讲，当时英国已经有了较为详备的国内研究机构，加之本来很多有着深厚学术造诣的学者们，他们创作了较多的论著，使得当时的理论有了很大的补充，深化了理论层面一些粗陋的地方，为自体法理论的发展提供了有利的理论武器。
（二）自体法理论的含义
合同“properlaw”一词最早由英国学者韦斯特莱克提出，后为许多英国学者所采用。但是关于“properlaw”的具体含义，韦斯特莱克并没有具体的阐释其含义，不同时期学者的看法也有所不同。首先，韦斯特莱克提出了客观论，即合同“properlaw”是支配合同内在有效性的法律，与合同有真实联系的法律；其次，戴赛提出了主观论，即合同“properlaw”是指根据当事人的意图或者根据推定当事人的意图适用于合同某个或多个问题的法律；最后，莫里斯提出了综合论，即对于支配合同的法律，如果合同当事人用文字表达了意思，那么，该明示意思原则上决定了合同“properlaw”；如果合同当事人关于支配合同法律的意思表示没有用言语表达出来，他们的意思表示应该从合同的条款、性质及案件的一般情况推断出来，该推断的意思表示即决定了合同“properlaw”；如果合同当事人对支配合同法律的意思表示没有明示，也不能从情况作出推断，那么合同受与交易有最密切、最真实联系的法律支配。
我们可以明显的看出，莫里斯有关合同“properlaw”的综合论以当事人意思自治为基本原则并以最密切联系为补充，从而协调和融合了有关合同法律适用问题的主观论与客观论，在一定程度上讲平息了二者的纷争，因而在当时也得到了英国大多数学者和法官的支持，英国普通法规则中的“properlaw”含义即采用综合论予以界定。
经过后续学者的修订和完善，合同“properlaw”综合论现已被《戴赛和莫里斯论冲突法》一书更确切的表述为：在当事人明确表达其有关支配合同法律的意图时，如果外国法的适用没有违反公共政策并且该选择是善意和合法的，那么当事人的明示意图一般确定了合同的“properlaw”，如果当事人未就支配合同的法律作出明示选择，那么从合同的条款、性质以及案件的总体情况中，可推定当事人有关支配合同法律的意图；如果当事人有关支配合同法律的意图既未明示，也不能从具体情况加以推定，那么该合同就应受到与其有最密切联系的法律支配。
由此可见，合同“properlaw”理论是确定合同准据法的一种方法和理论，它并不能支配所有合同或合同的所有方面。因此，尽管它在很多情况下与合同准据法发生交叉和重叠，但合同“properlaw”并不能等同于合同准据法。随着当事人意思自治原则、最密切联系原则或合同自体法理论的逐渐扩张，相比之下，合同自体法能较好的体现合同“properlaw”的含义。
二、自体法与准据法
合同的自体法在理解上经历了一个从分歧较大到基本一致的过程，自体法理论在一定程度上可以说是准据法的前身，而合同的准据法则是合同自体法的一种延伸。自体法和准据法的最终目的都是为了确定涉外民商事关系当事人的实体权利和义务并促进民商事的解决。但是，准据法是指经过冲突规范援援引来确定涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连接点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而对于自体法这种理论，笔者认为它是对法律适用问题的解决提出的一种标准或是方法，它主要目的在于告诉人们该如何的去确定准据法，或是依据何种原则及标准去确定准据法。自体法的理论是以最密切联系说为基础，通过最密切联系地来寻找准据法，所适用的准据法与其说是最密切联系地的法律，不如说是法律关系本身所要求适用的法律。[2]从这一层面出发，我们可以看到自体法表现出来的是准据法的一种应有或是固有的状态，即自体法是具体的准据法确定前的一种可能状态，当这种可能变成现实中的状态时，自体法即是准据法。自体法作为确定准据法的一种标准或是方法，虽然在一定程度上与准据法有着密切的联系，但是它必然会与冲突法中的各种制度存在关系：
首先，在自体法的理论中不允许反致制度的存在。戴赛和莫里斯都曾经指出，在合同中不存在反致，适用自体法这种理论，要么是当事人选择了它，要么是因为其与合同有着最密切的联系。除非存在着强有力的相反证据，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。也就是说，自体法这种理论是不承认反致的，这一点毋庸置疑。我国最高法院的解答中也指出，当事人协商选择的或者人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法，这也就在一定程度上排出了反致的适用。
其次，在自体法理论中，限制法律规避及公共秩序的保留是联合适用的。自体法理论在适用的过程中，对于当事人而言，他们所选择的准据法必须不得违反法院地的公共秩序或是公共的利益。从主观形态上出发，当事人的选择必须是善意的，他们不得合谋或是构成欺诈，只有这样才能从实质上使准据法的应用达到合理的程度。在英国的法律适用原则中，它明确的指出：“除非它是非法或是违背公共政策，或者明显规避其他本应适用的法律，否则当事人的选择是有效的。莫里斯也曾经指出，为了从根本上防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为从一定层面上讲，没有联系就可能涵盖了一定程度规避法律的意思。
最后，在自体法理论中，识别制度在其中的适用有着重要的地位，他们相互影响、相互作用。在自体法适用中，首先最普遍的问题就是识别，例如，对于最密切联系这一概念，何谓最密切联系？这本身就是一个极富有弹性的问题。作为涉外合同的一项法律适用原则，其本身就有着丰富的内涵，我们可想推测，与当事人有最密切联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系，对于这些衡量的标准在选择自体法理论时就应该加以考虑，否则，必然会导致法官滥用这种学理意义上的自由裁量权。其次，自体法理论对识别这一问题也有一定的影响，在最密切联系原则中表现的尤为突出。客观上来讲，自体法理论为法院解决识别问题提供了一个新的标准或者说是依据。使用这样一种标准或是依据，并不是说单一的从法律的角度去识别，它也应该根据案件的具体情况和实际的需要，灵活的进行裁量，从而在根本上维护双方当事人的利益，促进识别问题的合理解决。
三、自体法理论的影响
合同自体法理论现在虽然已不是英国当今国际私法的主要学说或是规则，但是在当时的背景下，自体法理论却是英国学者对国际私法的独特贡献。从形式上来说，合同自体法理论是“意思自治原则”和“最密切联系联系原则”的混合体。而且在各国的实践中一般都规定，合同适用当事人选择的法律，当事人未作选择的，适用与合同有最密切联系的法律。我们可以清晰的看出，这种立法模式与合同自体法理论具有着同一性。也正是由于此种原因，有的学者会认为合同自体法理论是合同准据法制度发展的最近阶段。[3]
在当时的英国，合同自体法有着其特殊的作用，甚至在某一时期发挥了其实质性的作用。对这一问题的评析我们应该秉持着辩证的观点。
首先，合同自体法说在不同时期的不同含义体现了英国国际私法学者在不同时期的不同主导思想。在英国国际私法产生早期，当时英国国际私法深受大陆法系学者影响，大多学者接受韦斯特莱克提出的客观论；在资本主义自由竞争时期，大多数接受戴赛的主观论；在资本主义垄断经济时期，大多接受莫里斯的综合论，即以当事人的意思自治为基本原则，以最密切联系最为补充。在不同的时期中，它的不同含义也反映了当时英国的社会现状，也从一定层面上显现出思想的魅力及卓见。
其次，合同自体法说是有利于实现实质正义的灵活理论体系。它以灵活的连接因素取代了呆板单一的传统连接因素，尤其是现代英国普遍接受综合论，体现了对契约自由的尊重，也兼顾了国家和公众利益以及合同当事人的合法利益，从而实现实质正义。
再次，自体法说源于合同法律适用领域，但已超越合同法律适用领域，并且含义有所不同并逐渐扩大到侵权领域，相对应莫里斯还提出了侵权行为自体法。但与合同自体法不同，侵权一般具有偶然性和不可预见性，它仅仅是强调了最密切联系这一客观连结因素的适用。
但不可否认的是自体法说对于国际私法的发展具有重要的意义，是英国国际私法学者对国际私法作出的又一大贡献。它兼采了主观论和客观论的长处，在一定程度上避免了他们的缺陷，并为很多国家所采用。在国外的立法中，1986年的联邦德国国际私法第二十七条第一款规定合同得受当事人选择之法律支配。选择法律必须是明示的，或者必须服从合同条款或从实际情况中可以明显看出这种选择。再比如瑞士联邦国际私法中规定，（一）没有选择法律时，合同由其与之有最密切联系的国家的法律的支配。（二）应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家，或者如果合同是在进行行业或交易活动中订立的，其营业地国家视为与之有最密切的联系。在国际条约上，比如1980年罗马公约第三条和第四条及国际货物销售合同法律适用公约第7条均采用了自体法这种理论，这无疑也顺应了当今的国际私法的立法的新趋向。
四、合同自体法与中国
综上我们可以看到，各国确定涉外合同所应然用的法律所采用的原则或方法，基本上都是以“自体法”理论出现的。在我国的立法及司法实践中，在运用该理论的同时，接受了国际上通用的做法，也即在“意思自治原则”和“最密切联系原则”的限制适用上，与现代国际私法的立法及司法实践的步伐相一致。
合同自体法理论一开始是由合同领域发展起来，现在逐渐扩展到侵权等其他领域，并对此众多领域产生了较为广泛的影响。对于这一理论的应用，我们应肯定其中有益的成分，从而提高解决合同案件的灵活性。[4]但是，该理论在适用过程中还是存在一些问题的，比如说，在涉外民事关系适用法债权及适用解释一中，他们虽然对这一问题有着明确的规定，但是该理论在赋予当事人选择法律自由的同时，也会为当事人规避法律问题提供方便，尤其是对一些较为特殊类型的合同，像消费者合同及雇佣合同等一些存有相对弱势或是不利的一方而言，在适用该理论的时候意思自治的广泛使用可能会存在弱方当事人利益的不利维护，甚至可以说是不能为他们的合法利益提供有利的保障。从另一个层面上来讲，在适用该理论的同时，也会在很在程度上造成法官自由裁量权的不利扩张，因为法官在很大程度上可以运用自己的主观臆想或是猜测来决定适用的法律，所以对当事人双方有时也是不利的，从而限制或是缩小了当事人的主观意图。
[1]周隽著《英国国际私法发展进程研究》，2004年3月
[2]戴维.沃克.牛津法律大辞典[M].1988年中文版
关键词：刑罚目的；量刑；报应；预防
一、刑罚目的对量刑的决定意义
量刑是一个很容易引起争议的社会话题。从王斌余案到许霆案，这些典型案件都体现出媒体、法律界和普通民众对司法量刑结果存在不同的看法。而之所以对具体量刑有这些不同的意见和评价，根本的原因是不同主体所持有的刑罚目的观存在区别。
刑罚目的观体现的是从根本上人们希望刑罚所能实现的目标，刑罚的具体规定、具体量刑和执行都是实现特定的刑罚目的观的手段。人们对某种量刑结果是否正当的评价，就依据这种刑罚结果是否满足了其心目中的刑罚目的。所以从不同的刑罚目的观出发，自然会对作为刑罚目的实现手段的刑事立法、刑事司法以及刑罚执行原则产生不同的看法，最终导致对刑罚裁量和适用的不同评价。而现代社会的刑罚都是由国家作为主体通过刑事法律制度来规定、适用和执行的，因此国家正式的刑罚制度所反映出来的当然是体现国家意志、由国家所确定的刑罚目的。国家的刑罚目的贯穿在整个刑事法律制度的运行过程中，在法律运行层面上影响到刑事立法、司法和执行的各个领域，最终影响到量刑的过程和结果。刑罚目的对量刑有决定性意义。
二、不同刑罚目的对量刑的影响
要考察刑罚目的对量刑的具体要求，首先，我们就要在复杂的刑罚目的理论中确定出刑罚目的观的基本元素，通过这些基本元素来考察其对量刑的影响。
刑罚目的论被视为近代刑罚理论中的基本问题，无数学者围绕这个问题提出了自己的看法和观点，对这个问题的不同看法也成为区分不同刑法学流派的主要标准之一。但关于刑罚目的的理论研究体现出稳定性与多元性相结合的特点。其中稳定性是指各种理论观点所围绕的基本元素大体一致，即无论是大陆法系还是英美法系都将“报应目的”和“预防目的”作为刑罚目的的两大基本元素，西方两大法系确认这两种刑罚目的基本元素的理论在内容上基本相同，只不过其所用的名称和术语略有差别。这点正如储槐植先生的总结：“大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类，除表述方法有差异（大陆法系理论提‘刑罚目的’，美国理论提‘刑罚理由’，如此等等）之外，实质上是相同的。”而我国刑法学界由于对西方学说界的吸收和借鉴，也基本上坚持了报应和预防两大基本元素的刑罚目的观。
所谓的多元性就是指在刑罚目的这一理论问题上存在着流派纷争，而不同流派的区分主要是由于对这两大稳定元素———“报应”和“预防”所持观点的差别所造成。刑罚目的理论中，有坚持绝对的报复和因果理念的报应主义论调，也有坚持完整“目的刑”、功利思想的预防主义观点，亦有在“报应”和“预防”两种理念之间进行折中架构的一体论；所以刑罚目的理论可以分为报应论、预防论和折中论三大主要理论，而且每种理论又因内部的细节观点差异而有不同的分支。
虽然新的目的论层出不穷，但刑法学界关于刑罚目的的主要理论（不管是报应论、预防论还是一体论）都是围绕着上述“报应”和“预防”两个基本元素展开。所以说刑罚目的的理论尽管在不断演化和多元化，但是又呈现出一种“超稳定结构”，对“报应”和“预防”的看法是所有刑罚目的论绕不开的问题，对“报应”和“预防”的态度成为所有刑罚目的理论的立论基础，正是在“报应”和“预防”观念不同理解的基石上，不同学者建构了不同的刑罚目的理论。
因此在分析刑罚目的对量刑之基础性影响时，从“报应”和“预防”两大元素出发，就可以清晰体现出整个建构在这两大元素之上的刑罚目的是如何对量刑提出各种具体要求的了。
（一）“报应”元素对量刑的影响。刑罚目的中的“报应”元素简言之是指将刑罚的目的视为对犯罪行为之完全的回报，认为刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是刑罚之前提原因，犯罪与刑罚之间存在基本的因果/报应关系。
作为罪刑相应标准的宗教教义和道德伦理原则同法律在属性上存在很大不同，导致法律报应同以往的神意、道义报应所要求的量刑均衡机制也产生了很大不同。宗教教义和伦理信条都是对量刑原则提出的具体和实质的判断标准，直接体现出人的主观价值判断和感情好恶，这种实质判断标准具有绝对性，不能脱离依据变更。比如康德基于道德善恶判断所提出的“以牙还牙”的等害报复标准。他认为任何人对其他人所做的恶行的程度，可以同等看做是对自己作恶，而刑罚的严厉程度就同这种对自己作恶程度相适应。因此可以从道德属性上来判断行为的恶的程度和施加的刑罚严厉程度：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己”，所以要对犯罪人施以诽谤自己的名誉伤害同等程度的公开赔礼、偷自己的财产伤害同等程度的财产剥夺、直到杀死自己程度的死刑。这是一种相当具体但具有绝对性的原则。
在法律报应的条件下，量刑均衡因为基于法律，所以具有法律的抽象性和形式化的特点，犯罪与刑罚之间不一定是等害的，但应该是黑格尔意义上形式等价的。这种等价的含义是轻罪轻罚，重罪重罚，只要犯罪在整个犯罪体系中的危害程度同刑罚在整个刑罚体系中的严厉程度是相当的，就是实现了罪刑均衡。这种犯罪与刑罚之等价对应关系实际上实践了贝卡利亚所首倡的罪刑阶梯理论。即犯罪的伤害并非与刑罚的伤害相对等，但是犯罪受到的刑罚的严厉程度必须按他们的严重程度而有所区分，实现罪刑对称。
综上可见，法律报应和道德报应对量刑均衡的内容有不同的要求，前者要求的是罪刑之间形式上的均衡，后者往往要求实质上的标准。而现行刑事法律的刑罚目的中首先体现出的是法律报应，但是在法律的背后，其也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应体现出一定的道德报应的要求。因此量刑既要首先尊重法律报应体现出的罪刑形式均衡标准，又不能违背法律价值标准所体现出的罪刑实质均衡标准。
（二）“预防”元素对量刑的影响。预防元素包括两大部分内容，一般预防和特别预防。而二者显然对量刑的要求有明显差异，这是由其各自的运作机制所决定的。
首先，支持一般预防运作的核心机制是“威慑”，即只有当有关罪刑的法律规定公开、明确和可知时，社会上的一般人才能了解刑罚是犯罪带来的必然结果，接着才能受到刑罚痛苦的威慑，惧怕刑罚痛苦而不敢或不愿去犯罪，从而否定将来犯罪的可能性。正如费尔巴哈所一贯强调的那样：“国家以法律的形式赋予犯罪与刑罚必然的因果关系，便是使犯罪中蕴含一定的痛苦。这样，只要有刑罚存在，意欲犯罪者就不得不在心理上对犯罪的利弊得失进行仔细的权衡，并因恐惧受刑之苦而舍弃犯罪之乐，自觉地抑制‘违法的精神动向’，使之‘不发展为犯罪行为’。”
所以，一般预防要求的量刑重点就从迷信重刑和行刑表现转向对刑法规定的罪刑必然关系的有效展示，从而形成法观念上的威慑，使得威慑机制充分发挥效力。因此，量刑必须从快而准确，从而体现法律对破坏社会行为惩罚的必要性和现实性，使得人们相信法律的有效性，而非简单的从重。
按照这种观点，如果要严厉打击犯罪，比如使得“严打”条件下的量刑符合威慑机制的法律含义，不是比平常对特定犯罪量刑从重，而是要更让人们形成罪刑之间存在必然关系的法观念。要实现这一点，“严打”刑事政策应该将严厉打击犯罪体现在对已经发生犯罪的及时有效追诉上，也就是“从快打击”上。如果已经发生的犯罪都能够按照法律的规定得到准确有效的量刑，那么表明刑事法律所规定的犯罪与刑罚之间的必然对应关系能够充分实现，从而使刑事法律的效力能够充分地发挥出来。可见量刑从快和准确比从重更能发挥刑罚威慑机制，实现一般预防目的。
其次，就刑罚目的的特殊预防来看，其实现的内部机制是责刑相应。即要针对每个犯罪人不同的人身危险性，以消除犯罪人的人身危险性、防止犯罪人再犯为目的，对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。其对量刑的影响体现在刑罚在确定之时要考虑到行为人的责任性因素——人身危险性的个别因素，就要在刑事法律规定的与犯罪行为相对应的量刑幅度内，将刑法规定的类型化的人身危险性特征（年龄、精神状态等）纳入到具体的量刑考量当中去。这种量刑要求注意到了犯罪人之间的差异性，针对不同的犯罪人的人身特殊性确定其刑事责任并采用不同的刑罚对策，从而填补了行为中心论不考虑行为人人格特征而一刀切的逻辑缺陷，使得刑罚制度更加公正。然而，特殊预防对量刑的这种责刑对应要求恰恰是我国刑事司法中考虑得比较少的环节。
三、总结
量刑的过程也就是刑罚目的从纸面上的抽象立法转化为具体案件中现实可能性的过程，量刑对刑罚目的的实现具有重要意义，并受到刑罚目的所决定。从“报应”和“预防”两大目的元素的角度，我们可以发现，量刑除了受到法律的明确约束之外，还要符合刑罚目的提出的许多具体的要求：
如量刑的实质均衡和形式均衡、从快准确和责任个别化考量等。虽然法律对这些量刑要求有所规定，但当法律出现宽泛的量刑裁量空间时、当法官可以在量刑幅度内自由选择时，这些要求就成为限制量刑恣意、达致刑罚目的的具体标尺和依据，这也正是对量刑制度的必然要求。认识不到这一点，量刑就无法满足法律和社会的需要。
［1］李斯特.刑法的目的观念［A］.丁小春译，邱兴隆.比较刑法（第二卷）［C］.北京:中国检察出版社,2004，360.
［2］HenryRuth&KevinR.Reitz.theChallengeofCrime［M］.Cambridge:HarvardUniversityPress，2003，2.
［3］储槐植.美国刑法［M］.北京:北京大学出版社，1987，301.
［4］PhilipBean.Punishment:APhilosophicalandCriminologicalInquiry［M］，Chicago:MartinRoberson&CompanyLtd,23.
［5］康德.法的形而上学原理［M］.邓晓芒译.北京：商务印书馆，1991，165.
［6］黑格尔.法哲学原理［M］.范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1996，228.
［7］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译，北京：中国大百科全书出版社,1997,42.
［8］邱兴隆.费尔巴哈早期刑法思想剖析［J］.外国法学研究，1986(1).
［9］福柯.规训与惩罚［M］.刘北成、杨远婴译.北京：三联书店，1999，104.
现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。
鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。
二、法律理论的普遍性
法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。
法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立；法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统；法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。
三、法律方法的“科学”性
这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。（注：德国、日本等国家和我国香港、台湾地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。）法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性；2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性；3，法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题；第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。
总之，法理学式的对问题的思考（或本体论追问（注：参见舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载《法学》，1998年第10期，第10-13页。）），不应该、也不可能局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”；而纯粹应用性的法律研究和法律实践，从研究者和实践者的角度看，自然不可避免地要以法律为根据，但实际上也不可能完全局限于法律。所以，理论法学与应用法学之间的界限，不能完全、简单地理解为学科的界限。它们的区别仅在于方法上的不同，它们是法学中的理论研究和应用研究之间的关系。因此，法学是作为一个整体与同样作为整体的社会科学发生联系的。它们之间的界限在于：法学研究的目的必须是研究、说明、解释法律现象，从而有助于具体法律问题和法律纠纷的解决；而社会科学则在于给社会一个整体的认识。由于法律现象是一种社会现象，所以，其他社会科学门类的知识也就通过法理学的中介渗入法学领域。而能否自觉利用其他社会科学知识，也就成为法学能否提高自身把握作为一种社会现象的法律现象的能力的标志。
四、法理学作为“科学”的界限
根据对法律的理论与方法两个方面的“科学”性质的分析，笔者拙见：法理学并不属于自然科学意义上的科学，也不能简单地套用一般社会科学的方法论原则，而且还不能沿袭其他法学学科的方法，它是法学学科中“科学”色彩最不充分的学科。它的存在根据在于法学需要与各个其他社会科学学科的思想或知识进行交流、对话。这也可以称为法理学作为一个法学门类的“合法性”根据。因此，法理学的更新和变革，应该始终围绕法理学的这一学科特点进行，而不是片面地强调其与法学其他学科的一致，或者忽视它与其他社会科学学科的区别。法理学对法学、法律实践、社会科学和社会实践的功能，都需要在这个意义上加以把握。因此，法理学的科学性和独立性是相互联系的。概括地说，一种学说和理论是否属于科学意义上的法理学理论，至少可以依据下列标准加以判断：