11第二章法的产生、发展与历史类型第二节法的起源
一、原始杜会的行为规则
原始社会的社会生产力发展水平极端低下，形成共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制。在原始共产制社会中，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，唯一的社会组织就是原始公社。原始社会在经历了漫长的群婚和血缘家庭之后，在后期出现了氏族公社。氏族公社的产生虽然较晚，但它却是原始社会最典型的社会组织形式。氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。作为一种社会组织，氏族完全按血缘亲属关系来划分和组织居民，并在氏族组织内部实行民主管理。全体氏族成员所组成的氏族大会讨论决定氏族社会的一切重大问题。氏族首领由选举产生，随时可以撤换，而且要和其他氏族成员一样平等地参加劳动和分配，没有任何特权。因此，氏族社会中没有专门从事管理的、凌驾于社会之上的特殊公共权力组织。
每一个原始氏族社会都是一个无政府而有秩序的社会。秩序的维持主要靠两种形式：一种是氏族组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式，而“酋长在氏族内部的权力，是父亲般的、纯粹道义性质的”；另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。氏族组织机构和氏族习惯构成了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
氏族习惯是在氏族成员长期的共同生活中自发形成的，经过世代相袭，便成为全社会公认的神圣不可侵犯的传统。美国人类学家摩尔根曾长期对美洲易洛魁人的氏族习惯进行深人的研究。根据摩尔根《古代社会》一书的资料，易洛魁人的氏族习惯包含着十分广泛的内容。例如，关于共同劳动、平均分配的习惯体现为：在生产力水平低下的条件下，氏族成员把共同劳动、分工协作和平均分配食物看作极其自然的事情。每个有劳动能力的人都自觉地参加劳动，懒惰被视为非常可耻的行为。关于处理公共事务的习惯体现为：氏族内部没有阶级和等级之分，重大事务由氏族大会讨论表决，氏族首领经选举产生，可随时被撤换，任何人都必须服从集体的决定。这一切在氏族社会全体成员看来都是天经地义的。在婚姻家庭、财产继承、解决纠纷等方面，原始社会也都有自已的习惯，这些习惯能够满足处理社会关系的需要。但是，原始社会的这种调控机制是以当时的生产方式为基础而发挥作用的，随着生产力水平的提高，它必然因历史的发展而被淘汰。
二、法产生的历史必然性
（一）氏族制度的解体
原始社会末期，随着生产力水平的提高，出现了三次社会大分工，即畜牧业与农业的分工以及手工业和商业的出现。通过这三次分工出现了剩余产品和产品交换，私人占有财产成为可能；劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自己还略有剩余的程度，战俘和一些氏族成员开始转化为奴隶，阶级开始出现；个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基本经济单位。
在三次社会大分工所造成的深刻变化面前，氏族制度的解体成为必然。
第一，私有制的确立摧毁了氏族制度赖以存在的经济条件。私有制的确立，使原有的经济关系及其原则受到彻底破坏，与私有制相伴而生的家庭制使氏族分裂为一个个独立的经济单位和利益主体。
第二，氏族内部阶级的出现打破了氏族制度中的平等关系。随着私有制的日渐成熟和贫富分化的加剧，不仅战俘被转为奴隶，而且许多贫穷的氏族成员也开始沦为债务奴隶。原始的民主管理逐步被少数奴隶主集团的统治所取代。
第三，利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。这使什么是必须维护的共同利益、什么是个人的正当利益很难再有一个完全一致的答案。当时氏族习惯靠社会的共同确信来维系，而现在哪些习惯应子保留，哪些应予改变，哪些应予废弃，已经不可能形成共识。
由于上述因素的存在，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维系社会秩序的原始的调控机制，便不能不陷于瘫痪状态。正如恩格斯所说：“氏族制度已经过时了。它被分工及其后果即社会之分裂为阶级所炸毁。它被国家代替了。”
（二）图家与法对氏族组织与氏族习惯的替代
国家组织体系的形成过程，是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少数人所垄断的过程。在这一过程中，那些处于形成过程之中的国家机构或已经完全形成的国家机构，以全社会代表的名义对原有氏族习惯加以取舍，认可那些与现行社会结构相一致的习惯规范，取消那些与现行社会结构不一致的习惯规范，并创制一些新的规范来调整新的社会关系；同时，用有组织的暴力保障这些社会规范得以实施。这样，氏族社会中所没有的法律规范体系便逐渐成长起来。最终的结果是，国家组织体系和法律规范体系完全取代了氏族组织和氏族习惯，成为建立和维持社会秩序的手段。
国家组织与法律规范所建立和维持的社会秩序，与原有的社会秩序有根本的差别。这是一种以保护私有制和阶级统治关系宗旨的秩序，为了压抑和惩罚破坏秩序的行为，国家强制力便成为确保法律规范得到实施的重要力量。
三、法产生的一般过程和基本规律
（一）法产生的基本标志
法的产生经历了一个很长的历史阶段，它的最终形成以下述现象为标志：
第一，国家的产生。法与国家是两个相互联系的概念，两者互为标志，相互作用。实现法律调控意味着：一是有一个专门机构以全社会代表的名义认可或制定权威性的行为规范；二是有一批组织起来的官吏负责执行这些规范；三是违反规范者会受到有组织的暴力所施加的制裁。而这些正是国家机构所具有的特点，没有此种特殊公共权力的存在，法律既不可能创制出来，也不可能有效实施。
第二，诉讼与审判的出现。原始社会没有诉讼与审判。氏族内部的纠纷由当事人自行解决或由氏族领袖依习惯进行裁决，部落之间的纠纷则往往诉诸武力，以战争来解决。而法律对社会关系和行为的调控，意味着当事人的“私力救济”被限制和“公力救济”的出现，否则，任由当事人对侵犯权利的行为自行处置，便难以在利益冲突普遍化的状态下保持必要的秩序。这就要求由一个特定的机构来行使审判权，并通过一定的诉讼程序来处理纠纷。
第三，权利与义务的区分。在原始社会还没有权利和义务的分别，“在氏族制度内部，还没有权利和义务的分别；参与公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬”。而法律对行为的调控，要求以权利与义务的分离为条件，这意味着：一是法律规范要对各种行为加以明确区分，规定出什么行为可以做，什么行为不得做，什么行为必须做；二是在各种法律关系中把相应的权利与义务分别明确地分配给不同的法律关系主体。如果没有这种区分，法律就不能实现对各种行为的调控职能。
（二）法产生的一般规律
法律从无到有、从萌芽出现到最终形成一种基本制度，在不同的民族和社会中经历了不同的具体过程。然而，在纷繁复杂、差别明显的表象背后可以发现一般规律，主要表现在：
第一，法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。法律的孕育、萌芽和最终形成需要特定的社会条件，只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需的基本秩序时，法律的产生才成为必要和可能。而社会生产力发展所导致的私有制关系、阶级的出现和原始社会调节机制的崩溃，恰恰创造了法律形成的社会条件。法律的形成过程也受到了国家形成过程的促进；反过来，它确认和推动了国家组织对氏族组织的取代。
第二，法律制度的形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。例如，最初的产品交换只是偶然的个别现象，对这种关系的调整也表现为个别调整。个别调整方式和具体情况直接联系，针对性强，但带有较大的不确定性和不可预见性。我国古代文献上所说的“议事以制，不为刑辟”就是这种情况。在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变成比较常见的行为，个别调整所临时确定的规则便逐渐发展成为经常的、反复适用的，不只是针对个别行为而是针对同一类行为的共同规则。共同规则的形成把对行为的调整类型化、制度化为一般调整，即规范调整。规范调整的出现是法律形成过程中的关键性一环。
第三，法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。最初的法律规范大都是由习惯演变而来的。在法律制度的形成过程中，国家按照现行社会秩序的需要对原有习惯规范进行甄别取舍。在经过国家有选择的认可之后，习惯就演变成习惯法。在社会生活变化幅度较大、习惯法不足以调整社会关系时，由国家机构有针对性地制定新的规则就成为必要，成文法由此而生。这样，一个满足调整新的社会关系需要，由国家机构制定社会行为规则的法律制度便最终确立起来。
第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。原始社会中的习惯本身就是集各种社会规范于一体的，兼有风俗、道德、宗教规范等多重属性。在国家与法律萌芽之初，法律与道德和宗教等社会规范并无明显界限。随着社会管理经验的积累和文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律与道德规范和宗教规范及其调整的行为类型开始从混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但将法律调整与道德调整及宗教调整相对区分开来却是一个共同趋势。
第五，法是一种历史的现象，它有着产生、发展和灭亡的一般规律。根据马克思主义的唯物史观，法律是人类社会发展到一定历史阶段才出现的，它的产生与私有制、阶级和国家的出现密不可分。因此，随着私有制、阶级和国家的消亡，法也将消亡。到了共产主义社会，生产资料公有制代替生产资料私有制，阶级和国家成为历史的遗迹，法因此也会随之消亡。