但是，我国法人本质理论从来就没有引起过法学界的激烈争论，除个别学者之外，在涉及这一问题时多数学者仅仅将历史上三种学说观点进行罗列，然后简单的指出实在说为通说，很多学者是脱离了具体的问题和情境抽象地介绍三种学说，使我们甚至很难对这些理论本身有清晰的认识，更不用说用这些理论去解决实际的问题。
所以，但是，对传统法人理论进行分析的首要目标是可以帮助我们重新认识这些已经被人们逐渐淡忘的理论，消除存在于这些理论本身的一些误解。在对它们进行分析的过程中我们也许就会发觉一些我们原本所忽视的东西，甚至会发现曾经所接触到的介绍这些理论的经典著作本身在介绍过程中似乎就是存在问题的，甚至出现以讹传讹的现象。所以，对于这些理论的重新介绍很大程度上说是对我国目前法人理论资料方面的补缺，对传统法人三大理论的澄清，以达到去伪存真的目的。其次，对于传统法人理论的介绍有助于法人的具体制度设计。这可以说是法人理论的最终极性的价值了。以法人侵权责任制度为例，就涉及到对法人本质的认识。[4]
基于上述理由，笔者在介绍传统的法人理论的同时必然也表明自己的立场和态度，其实在任何人介绍一种理论时想要达到价值中立都是一种幻想，笔者也坚信在当今法人制度的发展状况之下，在实用主义的指引下，传统的三大法人理论之中，必然存在着一种具有相对合理性的法人理论。
二、法人拟制说
（一）拟制说的理论渊源和历史发展
法人拟制说是法人理论中最早的观点，也是到现在为止最有影响的观点之一。我们甚至可以说至今为止法人理论的各种观点都是围绕着拟制说展开的，赞成抑或否定这一观点构成了现代法人理论的整个图景。
现代学者普遍认为法人拟制说最早的提出者是萨维尼，并且经由温德夏特所倡导，成为法人本质理论中最有影响的学说之一，萨维尼的名字几乎就与拟制说联系在一起了。[5]但是后世学者考证了拟制说的提出是受到了早期罗马法和教会法的双重影响。萨维尼在建构现代法人理论时继受了罗马法的拟制说，并且经由他的弟子普赫塔（Puchta）和温德夏特的宣传。但是，在德国，拟制说提出之后一直受到各方面的批判，目前至少在形式上它已经不为学者所倡导，多数学者回避这一问题。[6]但是在法国、意大利、奥地利现在基本上还是主张拟制说的。[7]
在整个英美法中发展过程中，虽然由于司法性质与法学教育的原因，学者似乎并不热衷于法人本质理论的讨论，但是在间接涉及这一问题的时候，很多学者也是坚持拟制说的，并且直至今天拟制说仍然在这一法系占据统治地位。[8]
在我国拟制说在学者中似乎从没有过多少市场[9]，相反，除了曾经的个别学者外[10]拟制说几乎说是遭到了一致的围剿和批判。
（二）什么是拟制——认识法人拟制说的前提性准备
既然我们要认识和分析法人拟制说，一个前提性的理论问题是我们必须清楚什么是拟制,否则会造成诸多理论上的困惑。
拟制简单的讲就是，在明知的前提下，将本来不是一样的东西看出作一样的，将本来不存在的当作存在的，只要是立法者有足够的理由认为有必要这么做。所以，德国法学家耶林称之为“无害的谎言（whitelie）”。[11]在具体的法律条文中拟制的法律技术经常表现为“视为”这样的表达方式。在法律技术上拟制与准用、推定、阐明或转换很相似，但是绝不相同。准用只是在法律规范的适用上有意义，而不涉及法律的事实问题，而拟制是对法律事实的变更，如苏永钦所言：“我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人？”[12]推定只是暂时地对法律事实的一种假定，起到的具体作用主要是在举证责任方面的转换，也就是说可以用事实加以推翻的。而拟制是对法律事实的高度的肯定，是不可动摇的，立法者此时似乎是说一不二的。
（三）法人拟制说的思想基础
在德国历史法学派分为两派，一派主张罗马法是德国历史上最重要的法律渊源、主张对罗马法进行深入研究的罗马学派；另外一派则主张体现德意志民族精神的德国历史上的是日尔曼法，强调研究日尔曼法的日尔曼学派。[13]很明显萨维尼是属于前一派的，他的思想自然也受到自古罗马流传下来的自然法思想的影响。一般而言，历史法学派本来是作为自然法学派的反动而登上历史舞台的，历史法学派自己也是这样认为的，但是越来越多的学者认识到，历史法学派只是在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识，使其更加丰富、更加适应社会的现实，在实质方面与自然法没有本质区别。最为显著的证明是，历史法学派编纂的“潘德克吞法学”，在体系和概念上大都属于自然法学。[14]而罗马法本质上又是个人主义为内核的，也许在整个罗马法时期还谈不上完全的个人主义，但是在整体趋势中个人的不断获得解放是不容置疑的。所以说，拟制说基本上是以罗马法的法律渊源为素材，以自然法学派的思想为本质内容的，在具体表现形式上又是以个人主义为核心的。
（四）法人拟制说的主要论点——重新认识萨维尼
为了避免被重复转述过程中产生一些偏见或者误解所误导，笔者尽量采用知识考古的方法阅读萨维尼本人的文献，以便真正了解拟制说的涵义。
1、自然人民事主体资格的存在基础源于伦理性
2、法人的非伦理性与主体资格的工具性
萨维尼认为自然人拥有主体资格是天赋的，可以自动获得，虽然在实证层面可能会受到限制，但是在理念上是必须坚持的。但是在自然人获得主体资格的同时，法律可以基于某种理由将这一特权赋予非自然人的主体，它的目的与自然人的主体资格在价值层面是有区别的。基于此，萨维尼对当时法学家经常使用的“moralischePerson”进行批评所以，他说：“我因此只使用‘juristischePerson’，为的是表明它仅仅是人们为了达到特定的法律上的目的而被看作一个人的。以前‘moralischePerson’经常被使用，而我基于以下两点理由拒绝使用这一概念。其一是它没有触及概念的本质，因为‘法人’与道德关系没有丝毫联系。其二，这一概念在一般人看来似乎指称与‘不道德’相反的内容，结果人们就会被这个概念误导。”[20]〕所以，“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上的目的而被承认为人格。”[21]这样法人人格就具有一种完全的工具主义，是特定的法律技术，它的人格承认也依赖于立法者的态度，而绝不能是自动的。
（五）对于拟制说评述
拟制说的基本论点就是以单个自然人的存在为本体性，以罗马法的基本理念，即“法律是为人而存在”，强调一切法律的存在都是为了（自然）人的目的，对于自然人的保护是法律的终极价值和意义。那么自然人的人格本身既是目的又是手段，自然人的主体资格的获得尽管在实证层面可能会受到限制，但是在理念层面是自动的、天赋的。但是这并不意味着法律在特定的情况下可以基于特定的理由不能将自然人以外的人的团体或者物作为民事主体，而这种理由在拟制说看来只能是有助于实现自然人利益和价值的情形。此时，也就意味着在自然人之外的民事主体只具有工具性价值，是一种特定的法律技术和手段，与自然人的主体资格是不同的。由此，法律此时只是把“它”（自然人以外的）当作自然人看待，但是法律绝非是不知道两者之间的差别，而是刻意如此以实现保护自然人利益的目的。但是之所以要拟制，是因为在承认它可以达到自然人相同后果的同时，法律或者立法者试图使人们清楚两者背后是存在实质性区别的，以告诫人们不要忘记这一区别，而要时常铭记这一区别。法人自身不存在着终极价值，是为了自然人而存在的。
此外，我们还可以从萨维尼上述论点间接推论出他对于民事主体的观点。既然法律可以基于特定理由将主体范围扩张或者缩小，说明一种主体的资格获得最根本的理由在于有没有法律所认可的需要保护的利益。萨维尼在此显示出了他的德国特有的历史法学派立场，一方面受到康德等理性思想家的熏陶，在思想中埋下了自然法学派思想的种子，在主体中强调意志、主体性等因素；但是另外一方面也注意到了历史性的因素，具有一定的现实性，强调法律的工具性和历史制约性，在民事主体中反应出了对意志性要素的修改，只要具有法律认可的利益就可以成为法律主体。
四、法人实在说
（一）实在说的理论渊源和思想基础
法人实在说是在现代的德国及其受到德国影响的其他国家和地区如日本、我国台湾地区的学界通说，也是目前被认为最有说服力的法人理论学说。从总体上讲，实在说是在对拟制说批判的基础上建立起来的。所以，在近、现代法人理论实际上主要就是围绕实在说和拟制说这两种学说而展开的。而在实在说内部也是有分歧的，这一派别内部又形成了有机体说和组织体说两个派别。前者首先为伯斯拉（Beseler）在1885年出版的《德国一般私法体系》（SystemdesgemeinendeutschenPrivatrechtes）一书中所倡，后由Zitelmann发展，[22]最后由德国著名法学家基尔克(OVGierke)完成最终的理论构建。在德国，实在说只有这一种理论形式。而后者的组织体说最早由德国学者白侃（Bekker）创立[23]，由法国米休德（Mechoud）继承，后经由法国学者萨莱伊（salielles）、Dernburg、Ferara等人的发展而成为多数大陆法系的学者所认可的学说。[24]
从本质上而言，实在说是针对拟制说的不足而提出的，所以在实在说的思想基础上也呈现出与拟制说截然不同的立场。法人有机体说的提出者基尔克在谈到萨维尼的时候就认为：“他（萨维尼）努力要回到罗马法的传统。”[25]而他本人当然是要恢复日尔曼的法学传统，把集体或者团体作为个人存在的基础，也是整个国家和社会的本体。所以，基尔克就对社会政策和国家政策表达了高度的热情，认为我们（个人）在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是时代相传的在社会环境下成长起来的组织。[26]作为提出法人组织体说的法国学者来说，具有偶然性同时也是必然性的是，他们是处于基尔克几乎是同一个历史时期，[27]
所以，法人实在说所赖以建立的思想基础是与个人主义和自由主义相对立的团体主义思想，强调团体自身有其独立的价值，而绝非是个人达到某一目的和途径的手段和工具。
（二）法人实在说的主要论点
在法人实在说的两个派别中虽然都是以团体主义为基础的，但是两派在具体论证方式上还是有所差别。此外，由于实在说基本上是在对拟制说批判的基础上建立起自己的理论的，所以，笔者在介绍实在说的同时，也对两者的争论焦点做简单说明。
1、有机体说的论点
由于有机体说主要是德国法学家基尔克的观点，所以我们就主要以他的观点为基点来推导出这一学派的主要论点。
（1）团体自身具有独立的价值
这一论点贯串于有机体说的整个理论，也正是基于这一立场才演化出有机体说所有其他的理论观点。但是提出有机体说学者自己很少直接在他们的著作中强调这一论点，而是通过其他的具体的论述和途径达到这一抽象的目标，我们也只能在他们的口号中和对拟制说的批判中感觉到这一立场的存在，如基尔克的所谓的“爱集体胜于你自己”[28]〕以及“团体是社会的生活单位”[29]。在对拟制说进行批判时，基尔克说：“拟制说长期以来的一种统治理论，得到了具有个人主义观念的人们的支持。这种学说认为，法人是为了一定的目的，通过法律创造的拟制物，真实存在只能是完全主观的单一人。”[30]但是上述观点是站不住脚的，并且过于狭隘，“赞赏社团的现实性质，就为唯一符合事实的法律理论以及在伦理上唯一令人满意的社会组织开辟道路，这种社会组织解决了人类为争取统一和自由必然产生的冲突。”[31]这一论点折射出此学派与拟制说在基本立场上的根本对立。在基尔克看来，尽管不能说是人类唯一的生活方式，但是也决不是拟制说认为的那样团体仅仅是一种实现个人利益的工具和途径。由此他们认为团体自身具有值得法律保护的利益，而绝不是为了团体背后的个人。
（2）法人可以形成自己独立的意志
基尔克说：“集体和个人一样，它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质，但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力在事先就存在的，它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而已罢了。”[32]基尔克的这一理论无非是为他的主体学说做理论铺垫，也是针对拟制说而特意强调团体的这一属性的。因为在拟制说的观点看来，法人的承认不是源于它的意志性，而是源于它的工具性。实在说要想否定拟制说的这一理论基点，必然要在此处突破，寻找法人资格主体的另外依据，由此，他们也必然要形成另外一种民事主体的基础理论，这一理论基础就是主体资格的存在植根于主体的意志性。所以，在基尔克看来自然人的主体基础是它的意志性，而法人的实体由于是自然人的组合而成的现实的肉体和精神的统一体，也是具有意志性的，是“某种统一的、固定的共同意思载体。”[33]也正是因为有机体的这一论点，后人才把它称为“有机体说”，基尔克在阐述自己的法人理论时也不会想到自己的这一理论竟会被如此称呼。[34]
（3）法人的意志由法人的机构来实现和完成
基尔克认为作为一个非自然人的团体，虽然没有血肉和躯体，但是“组合的意志和活动是作为一种集体固有的人格的主要作用而表现的，这种就其由法律所谓的外在机关被表示出来的一点说来，它是有效地表示在法律的领域。”[35]所以，法人的机关就成为法人的一个有机的组成部分，由此法人的行为也就与代理制度就没有必然的联系了。“机构具有特殊性，不得同个人色彩的代理人的概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是如机构在其管辖范围实务内适当地发挥作用，则整体之生命统一体得以直接产生效果。这就是说，通过机构，看不见、摸不着的‘联合人’表现为一个感觉着、评价着的、欲为的和行为着的统一体。”[36]
2、法人组织体的基本论点
也许是实在说自身确实存在着牵强附会的地方，即使对拟制说存在偏见的人也是很难赞同有机体说的上述论点的，[37]但是不可否认的是，组织体仅仅是对有机体做有限的修正，与有机体说在基本立场上是一致的，即都是强调团体主义的重要性。
米休德在他的《道德人格的理论及其对法国法的适用》中指出：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的；这也间接承认它的法律人格。”[38]可见，在我们称为组织体说的学者这里已经把有机体说中民事主体的基础更换，不再强调是意志，而是利益。在持组织体说的学者认为，意志与民事主体资格没有关联，根本的是一种受法律保护的利益，在这一点上他们事实与萨维尼的拟制说是相同的。
（2）法人人格的确立还必须有可以合法代表它的组织
（三）什么是实在性——对实在说的评述及其若干问题的澄清
如果说人们拟制说已经存在一定误解的话，实在说则遭到了人们更多的误解，并且这种误解经常发生人们自以为达到了对于这一理论的深刻洞察之时。现在多数在介绍实在说的教科书、学术专著中都不同程度的存在着这样的问题。
在组织体论者那里更加不是强调团体的社会存在了，而是强调法人在法律世界存在的真实性和实在性。以组织体说中的萨莱伊为例，他主张法人是法律世界中的概念，但是“在纯粹的概念作用上构成现实的一种法律概念，因为这种概念是符合一种事实的地位，而人们借助思想作用赋予这种地位以一种法律形式。”[45]〕而米休德则是通过将基尔克所主张的主体意志性转化为外部机构代理来实现他所说的实在性，按照他的观点，“一切社团当它具有负责运用集体利益的意志时在实际上都是法律的主体，整个意志是代表社团的。由此集体真正是一种法律主体，而不是从虚拟来的一种法律主体，是一种法人，不是在形而上学的意义上的一种法人，而是在法律意义上的法人。”[46]
五、法人否定说及其它新的学说
在法人拟制说与实在说之外，法人本质理论还存在着其他的学说。在德国主要表现为否定说，而在大陆法系的其他国家和地区则出现了更多的新的学说。但是我们经过下面的分析就会发现不管是德国传统的否定说，还是其他国家和地区的新学说，无非还是拟制说或者实在说的另外一种表现形式，有时与其说是一种新的学说，不如说是对传统法人理论争议的一种回避。
（一）法人否定说
首先，在思想基础上，它与拟制说基本处于同一层面，同属于个人主义的思想范畴。在拟制说看来，“它只是自己的一个分支而已，更确切的讲是拟制思想的逻辑产物。”[59]如果说有机体说是法人实在说的一种极端发展的话，法人否认说恰恰是拟制说的一种极端发展，它完全不承认团体自身的存在价值和作用，认为团体本质上还是为个人服务的，是达到个人目的的工具。布林兹将法人还原为财产本身，而这个财产为基于一定目的存在的，这一目的又是服务于单个人的；在荷德那里被还原为实际的管理人，也许在当时这一观点的提出有些突兀，但是如果联系到股份公司兴起后，由于股份的分散导致了所有人与经营人分离问题和股东利益至上神话的破灭，他的这一观点可能会被更好的认识。
其次，它以纯粹现实主义的立场来看待法人这一法律现象，认为世界中存在的只是赤裸裸的利益，法人只是一个法律技术和辞藻，只具有工具性的价值，不具有本体性的意义。它甚至连法人这个概念在法学世界中的存在也表示怀疑，也许在它看来这些概念本身是不必要产生的，完全是满足人类的某些原始冲动和本能。在实在说那里，正如我们看到的，他们充满了理想主义和富有极大的想象力，他们认为由于源于团体的实在性，这些概念的存在也具有实在性，相信人类思维的是对自然世界的准确把握。而否认说则趋于冷酷，以更加冷酷的目光观察这个世界，坚持世界的利益构成。
（二）其他学说
在日本、我国台湾地区以及我国大陆除了上述的否定说以外，我们还经常看到游离于这三种学说之外的其他学说。为方便起见，我们把它们称为新法人理论。
目前影响较大的是所谓的“社会作用说”。这一学说主要是日本的我妻荣[60]、我国台湾学者[61]，我国大陆学者王利明先生也是采这一学说的[62]。这一学派主要是强调在现代社会中，法律之所以要承认法人或者确立法人制度，源于法人能够担当社会作用，具有自然人无法具有的社会价值。就此观点本身而言是无可厚非的，但其实它是回避了对法人本质问题的回答，将目标转向了法人的价值基础，而价值基础仅仅是法人本质问题的一个组成部分，而绝非全部。所以，社会作用说虽然具有简单明了的特点，但是并没有达到对法人问题进行形而上的追问，甚至可以说是为了寻找退出这一领域研究的一个体面的借口。
六、法人本质理论的结论
——缅怀萨维尼与重倡拟制说
（一）要不要结论——一个后现代主义的问题
但是也许萨莱伊只是一种理想而已，事实上也确实是一种理想，法人理论自从出现之后，各个学说之间的误解从来就没有消除过，相反是越来越多。至少在我国现阶段象萨莱伊希望的那个阶段还没有到来。由此而言，对于已经洞察了法人本质学者而言，确实没有必要再去讨论这一问题了，但是对于未知者这一形而上的答案还是有必要的，一种折衷性的理论除了使他们更加困惑以外别无所获。因为通常片面是深刻的，折衷则是一种综合和中庸，会使知之者更加清楚，无知者更加模糊。所以，对于法人本质理论而言，在我国这一后现代时代远远还没有到来，我们必须给予它一种明确的回答。
（二）取舍的标准——一种实用主义的立场
在两个本来就没有实质性差别的理论中间进行取舍可以是随机的，可以取决于选择者的喜好。在对法人本质理论进行取舍时，我们要考虑到以下几种因素：
1、理论的通俗性
2、概念的节省性
这是与上一目标紧密联系在一起的，就是要求在阐释这一理论时尽量不要创设一种新的概念，而是使用学界现有的共同的概念，并且也不要篡改现有概念的传统含义而改变它的原初指称。也许我们要求所有的社会科学领域的概念永远保持不变是不可能的，因为任何一种概念的诞生与其当时的社会具有不可分离的密切关系，用此社会背景下形成的概念去解释另一种社会背景下产生的现象，概念就必须“旅行”，但是概念在“旅行”的过程中，概念的内容只能在基本内涵不变的前提下为适应解释对象的需要而做出适当的变迁。[65]所以，在理论构建中，除非迫不得已不要生造一个全新的概念，人为创设理解上的鸿沟，增加认知者的负担，有时甚至会引起他的反感和厌恶。具体而言，在法人理论中，我们就要坚持人们对于拟制和实在两个概念原初的理解，不要另外赋予它们以新的含义。此外，这还意味着我们无需另外再创造一个新的概念，并以此为媒介达到对此概念的清晰理解。
3、对法律现象解释的能力
（三）拟制说与实在说之间的对话——两种理论的比较与甄别
由于历史的原因，创立拟制说的萨维尼没有机会象与蒂鲍辩论法典的编纂问题一样，与实在说的学者进行一次正面交锋，而整个法人本质理论的发展历史似乎都成了拟制说被批判的历史，也是拟制说被压抑的历史，这在一定程度上造成了拟制说被误解的原因。因为此时话语霸权完全掌握在实在说一派手里，拟制说的诸多观点可以被他们随意歪曲、篡改借此显示他们自己理论的合理性。这种历时性的格局不利于人们对于两派的真正认识，为此，我们把两派安排在一个共时性的空间，想象他们可以相互辩论，并且是面对当今社会现象，使用着我们当今社会中存在的素材和语言。为了使这一辩论更加具有针对性，我们把争论仅仅限于几个主要问题。
实在说：“你的拟制说最大的问题就是，使人觉得法人是拟制的，而自然人的人格不是拟制的。从人格的本质基础而言，它们都是法律赋予的，都是拟制的。”
萨维尼回答：“我说法人是拟制的，是一种法律技术，是实现特定法律目的的，本质上是一种手段。不错，自然人的人格也法律赋予的，但是我想强调自然人的伦理性基础，只要是自然人法律就无条件的承认或者确认它人格，自然人的人格既是手段同时但本身也是目的。所以，自然人的人格具有一种自动性，这一点对于法人来说永远也不可能。如果象你所说的自然人的人格也是虚拟的，那么法人的人格就是二次虚拟的。第一次是考察它是否具有特定的价值，符合后把它当作自然人看待；第二次拟制就是象自然人一样再赋予它人格。所以，我说的拟制是指拟制它象自然人一样。对于这一点美国学者格雷和法国学者狄骥都早已明确指出了。[66]你们自己学派内部也有人承认了这一点。[67]最后，如果说我的拟制说不好，那么的实在说又好到哪里去呢？实在一词会导致人们把社会存在本身当成法律上的存在，由此会被一些学者抨击的那样，将法律世界与客观世界混淆。”[68]
实在说“可是你们在解释现代社会中的法人人格否认理论时，如果没有实在说中的意志做铺垫，在理论上也还是非常不圆满的。”
萨维尼说“这非常简单，法律人格是法律赋予的，当人格的功能被用作与其宗旨不相符的目的时，法律当然可以否定，根本不要你另外想出什么意志能力。我倒是想问，你们如何解释现代一人公司问题，法律凭什么赋予一个自然人另外的一个人格？是它能够形成自己的意志吗？此时完全是一个人的意志啊！还有，你们如何解释财团法人的问题，不管是你们的组织体还是意志说都不能解释清楚。按照你们的组织体说是因为存在代表一定法人意志的机构存在所以法人是一种实在，而事实上各国法律都是规定一旦捐献出来财产满足一定条件的话，就马上成为一个财团法人，此时可以没有机构。按照你们的意志说，此时更加玄乎，不错你们绝对有能力证明这一意志的所谓‘实在性’，但是这都是诡辩的技巧。而在我们看来很简单，这笔财产法律基于一定目的承认它为‘人’了，而这正是拟制。”
至此，从拟制说与实在说的辩论中，我们感受到在现在社会拟制说在理论的通俗性、概念的节省性、对社会现象解释的包容性方面都要优于实在说。此外，基于现代宪政国家理念的立场，连国家这样一个团体都是以实用为基础了，目标是个人的幸福，所以，拟制说中强调法人技术性正好符合这一思潮。基于以上考虑，笔者主张仍然坚持萨维尼的拟制说。