【作者】来小鹏（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）
互联网产业的发展已经成为一国经济发展的重要动力。2018年以来，世界各国纷纷加快网络空间顶层制度的建立和完善，我国也处于信息化快速发展的历史进程中，实施网络强国战略、国家大数据战略和“互联网+”行动计划，落实网络治理各项原则与目标，都离不开网络法律体系的构建和网络法治的保驾护航。特别是当互联网、电信网、广播网三网融合后，物联网、云技术不可阻挡地到来，网络法律问题就变得更为复杂，当然，网络法治的需求也就更为迫切。然而网络法是否属于一个独立的法律部门？是将传统法律部门的分类标准（主要是调整对象、调整方法）作出与时俱进的解释，从而将网络法整体纳入，使其成为一个独立的法律部门，还是对每一个传统法律部门的调整对象和调整方法的内涵与外延进行延伸，将网络法拆分后对应归属到原传统的法律部门中（比如将电子商务归属于民商法法律部门）？这些问题是争议的焦点，也是笔者要重点分析和论述的内容。
一
法律部门的概念和网络法的基本定位法律部门，又称为部门法，是根据法律规范所调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。一部法律的调整范围往往决定着该部法律的基本理念、基本结构和基本内容。法律部门或部门法，并不包括国际法，如国际公法、国际私法和国际经济法等，仅指国内法；也不包括已经失效的法，仅指现行法。在划分法律部门时，首先考虑的要素是法律所调整的社会关系，比如民法是调整平等主体的人身关系和财产关系的法律规范，行政法是调整行政管理主体与相对人之间的行政关系的法律规范，网络法调整互联网空间中互联网参与主体基于网络行为而产生的各种关系的法律规范。但是同一社会关系可以由不同的法律予以规范调整，比如财产关系可以由宪法、民商法、经济法、社会法、刑法以及网络法等进行调整，因此在调整的不同社会关系之外还需要进一步考虑调整方法。比如，刑法是以强制性规定和刑事制裁为调整方法的法律规范，民商法是以意思自治、民事责任承担为调整方法的法律规范，网络法是以规范网络行为、确保网络安全和正常运行的法律规范。
立法体系是根据不同的制定机关和不同的法律规范效力而划分的不同的法律规范性文件体系，是法律规范的文件表现形式。立法体系与法律体系是形式与内容的关系，法律体系是内容，立法体系是法的外部结构；立法体系表现为一种纵向关系，法律体系表现为横向关系。立法体系通常包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方政府规章等不同效力的规范性文件。从网络法的角度来说，网络法也是由不同的国家机关制定的网络规范文件，同样适用于上述纵向立法体系内容的划分，因此，网络法与传统立法体系并不冲突，完全可以融合。
法学体系是由法学分支学科构成的具有内在有机联系的统一整体。现行法学体系有法律学、法理学、比较法学、法史学、外国法学等分支学科。法律学主要由宪法学、刑法学、行政法学、民商法学、经济法学、诉讼法学等传统部门法学构成。法学体系内部各分支学科的分类和维度多元化，标准灵活，既可以按照部门法划分学科，亦可依行业领域等划分学科；既可以是一级学科，也可以是二级、三级学科。因此，将网络法纳入法学体系、成为一个独立的法学学科没有争议。
法律体系是法理学中的基本概念。一般认为，法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征。按照1984年出版的中国大百科全书法学卷中的界定：法律体系是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”。即主流理论观点认为，法律体系由法律部门构成，法律部门由法律规范构成，分为三个层次。国家机关制定的现行有效的网络法，本身属于法律规范，故这些网络法也理所当然地属于法律体系的一部分。既然法律体系由法律部门组成，网络法也属于法律体系所包含的内容，因此网络法也必然要与法律部门建立某种联系。而网络法与法律部门的关系则是网络法在与法律有关的体系中最受争议的事项。
根据网络法国内外立法成果和发展趋势，无论是从网络法独立的必要性、重要价值，还是可行性，都可以考虑将网络法作为一个独立的法律部门进行建构。二网络法之独立部门法属性的必要性
随着网络法研究数量和研究成果的日渐增多，网络法基础研究也开始起步，并形成了一定的理论共识。网络法有其独立的规范内容（包括调整主体、调整客体和权利义务关系等）、有特殊的异于传统现实空间法律的属性，亦有需要遵循的法律基本原则。笔者通过对网络法基础研究结果进行梳理，将直观展现网络法作为独立部门法的必要性。
（一）网络法有独立的规范内容
网络是无形的虚拟空间，看不见摸不着。在互联网空间中，人们可以隐藏自己的真实面貌、身份标志等自然体征来进行虚拟实践活动，这使得虚拟实践者有可能不遵守现实社会的伦理道德、社会准则甚至法律规范来相对自由地组织他们的网络生活。同时，网络又不是一个与现实无关的纯粹虚拟空间，现实空间和网络空间并行存在，且相互交叉。
虚拟的网络空间由信息技术构建而成，在这个空间里发生的所有网络行为、网络活动均需要技术媒介，带有技术要素。网络的技术架构与规则架构是互联网赖以维序的两个重要支柱，前者塑造了网络的世界，后者则将网络改造为人类活动的规范与秩序的世界。摸不清网络技术的脉搏，也就搞不明网络法律规范的调整方向。网络空间的技术要素特性决定了在网络法中，除了调整网络社会关系的社会性法律规范外，如普通网络用户、网络平台管理者、公权力网络主体等之间的权利、义务以及职能和责任等法律规范，尚有大量调整网络空间自身组建、运行、秩序、安全的技术性法律规范。
再如，刑法领域的网络犯罪问题。网络犯罪与传统犯罪的区别不仅仅在于犯罪场景的差异，网络已经成为新的犯罪对象、犯罪平台和犯罪空间，由此引发的犯罪变异正在逐步冲击和销蚀传统的刑法理论。网络对传统刑法理论的影响已经不再局限于个别的概念和罪名，而转向基础的刑法理论方向，坚守产生于数百年前的刑法理论和刑法规则，试图以此来解释信息时代的网络犯罪，只会造成理论和实践的日益脱节。
网络法中的其他领域也都存在同样的问题。无论是相对独立的网络技术性法律规范，还是依托传统部门法、规制网络社会关系的法律制度都有着网络空间的特点，都有着多层次的调整对象。“将网络空间视为一个独立空间，就自然应该使用特定的法律。”如果不将网络法作为一个独立的法律部门进行构建，来自不同部门法领域的学者，各自选取一部分，对网络法这头“大象”的不同部位分别研究，势必会割裂网络法的整体内容和结构，不利于网络法的发展。
（二）网络法有独立的基本特性
网络规范是法律体系的组成部分，网络法文件是立法体系的组成部分，前者是网络法的内容，后者是网络法的形式。无论内容还是形式，网络法相比传统部门法都有一些独特的属性。正是这些特性构成了网络法作为独立部门法的必要性因素。
1.网络法的先天滞后性。网络空间之于现实空间的关系，特别是两个空间中的法律规则，在某种程度上颇有些类似于美国印第安人“保留地”法律和美国其他区域法律的关系：美国的一般法律往往只适用于普通地区和普通社会，印第安人“保留地”里有自己的生活规则和习惯法规则，两者虽有许多交叉，但是各成体系，相安无事。网络成为信息时代新出现的法律意义上的“保留地”。问题是，当现实空间中的法律并不能完全适用于网络空间这一新的“保留地”时，“保留地”之内却没有自身成体系的法律规则，而是完全处于法律的真空地带。
事实上，这些真空地带一直存在。一方面，如果没有其他原因，法院一般会将现实物理空间的法律直接适用或类推适用于互联网之上。但是，现实空间的传统部门法无法解决网络空间的诸多问题，“简单沿用现行法律规范互联网行为，不但会扼杀新生事物、阻碍经济社会转型，甚至还会使新的管理手段面临合法性挑战，模糊权利、义务、责任之间的边界”；另一方面，网络技术瞬息万变，法律的天然滞后性在网络法领域被无限放大，网络法自身远远跟不上网络技术发展的需求，很多网络问题的解决都无法可依。比如在网络犯罪领域，“当立法者、理论研究者终于把握住网络中某一类型的犯罪特性并提出相应解决方案时，却发现它已经被新的犯罪样式所取代。因为，网络犯罪现象层出不穷，而立法和刑法理论对之的回应却软弱无力”。因此，如果网络法未能作为独立的部门法，网络法体系建设得不到应有的重视，此种滞后性必将越来越突出，无法可依的空白地带也将越来越大。
比如，我国《侵权责任法》第36条规定了通知删除规则，该条文对网络平台的侵权责任进行了规定，明确网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益且未采取措施的，网络服务提供者要承担连带责任。这里对网络服务提供者主观状态的要求是“知道”。但是我国《电子商务法》第45条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易与服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。显然，我国《电子商务法》的规定加重了网络平台的责任，即要求网络平台的主观状态是“知道或应当知道”，这与《侵权责任法》的规定有所不同。
鉴于网络法的上述短时效性特点，也需要将网络法作为独立的部门法，从宏观层面对网络法的体系建构进行整体设计，改变过去无视网络空间和网络法体系的问题。
综合上述网络法的三方面特性，如果网络法不能作为独立的部门法，而仍沿用传统部门法的固有立法理念、裁判理念，必将造成我国互联网领域立法松散、混乱，也将难以进一步了解和研究网络法的独有特性，更难以进行法律观念的转型，从而阻碍网络法以及整个网络技术的发展。
（三）网络法有独立的基本原则
法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律的基本原则对于立法、法律实施都具有非常重要的意义。法律基本原则并非一成不变，比如民法总则结合生态改造需求，在第9条新增了保护环境基本原则，可谓恰到好处。从网络法角度来看，其规制的网络是新技术的集合体，融合了社会发展的新需求，必然会有其独立的基本原则。笔者在此介绍网络法的基本原则，并通过基本原则的分析阐释网络法的独立意义。
1.坚持网络主权原则。法律是国家的产物，是统治阶级意志的体现，必然要维护国家利益和国家主权，网络法概莫能外。现实空间中，空间主权界限真实存在，主权范围相对好界定；而“网络空间的基础在于计算机设备的互联，由此实现全球范围内的互联互通，为社会关系网络化提供信息基础设施支撑”，因此，网络在技术形态上无国界，需要在现实中不断强化对网络的实际控制，就更需要在网络立法和网络司法实践过程中坚持网络主权原则，既包括维护国家自身主权，也包括不侵犯其他国家的主权。
国家高层也提出互联网应当坚持国家主权理念，习近平总书记表示：中国愿同国际社会一道，坚持以人类共同福祉为根本，坚持网络主权理念，推动全球互联网治理朝着更加公正合理的方向迈进，推动网络空间实现平等尊重、创新发展、开放共享、安全有序的目标。可以说，网络主权是中国参与国际互联网治理、制定网络空间规则的最鲜明主张。管辖权和国际主权逐渐成为网络时代的核心问题。尤其是网络并没有明确的边界，管辖权问题尤为突出，涉及到国家主权和立法、司法、行政的竞争力问题。而我国2017年8月设立的互联网法院，更是维护网络主权的一个落地举措。法院对网络纠纷的约束力度越强，国家主权实现的程度就越充分。
同时，在法律全球化时代，法律规则是一个国家国际话语权的重要载体，法律输出将成为整个中国法学界都必须正视的现实和逐步探索的任务。网络空间的法律规则，对于世界各国而言都处于一个正在探索的阶段，东、西方国家目前处于同一起跑线上，因此，在网络法的制定过程中，照顾全球趋同性、协调性原则，有利于法律输出，从而在网络全球化过程中掌握更多话语权。
3.支撑技术发展原则。网络法应该为互联网发展预留空间，将促进互联网产业的发展作为立法的重要导向，为网络技术的创新活动提供坚实的法律基础，从而实现互联网产业在规范中发展且在发展中规范的统一。
网络法的支撑技术发展的原则具体要求：第一，在网络法制定时，应该预留技术发展和创新空间，具有适度的前瞻性和必要的弹性，避免跟不上技术的快速发展而快速过时。第二，在网络法指定和适用时，应该遵循技术中立或者功能等同原则。我国《电子签名法》的制定也坚持了技术中立原则。《电子签名法》借鉴了《联合国电子签名示范法》的规定，在第2条中为电子签名设定了一个相对宽泛的概念，把数字签名技术作为实现电子签名的一种主要技术手段，并没有限定使用哪一种技术来达到标准，从而为以后新技术的采用留下了空间。
网络创新的关键主体是网络服务提供者或者网络平台。没有这些中间平台的不断创新和发展，社会信息化就只能是一句空话。以保护中间平台为共同立法宗旨，限制或豁免中间平台的责任承担，为其提供安全的避风港，从战略层面考虑，并不是在保护这些企业，而是在保护国家的创新能力。网络服务提供商民事法律责任豁免制度看似只是确立了一项简单的归责原则，但其意义深远，完全可以等同于有限责任公司制度对于市场经济发展的意义。美国和欧洲这些发达国家的网络立法都注意保护以网络服务提供者为代表的创新资源，中国的网络立法也需要考虑这种创新性需求。
因此，网络法具有独立的基本原则，将网络法作为独立的部门法建构，有利于从网络法总体层面深刻分析网络法总的指导原则，为网络立法、司法实践提供体系性指导。
总体来说，网络法需要从法律理论上思考，从法律规则上布局，从现实问题角度着手进行构建，这都需要将网络法作为独立的部门法进行定位。三网络法之独立部门法属性的价值将网络法作为独立的法律部门进行构建，无论在理论层面还是实践层面，都具有非常重要的价值。
（一）有利于构建统一全面的网络法体系
将网络法作为独立的部门法，有助于正视网络法在我国法律体系中的重要地位，有利于网络法的理论基础研究，夯实网络法法理理念，从而为散见于各传统部门法的网络规范提供一个统一的学理根据，并在丰富的基础理论研究成果基础上构建一个统一的、全面的网络法体系。实际上，经过前期的理论积累和立法实践，互联网领域的法律作为一个独立的部门法，条件已经成熟。
（二）有利于不同学科之间的深层次沟通
网络法的发展离不开其他学科的支持，比如政治学、经济学、新闻传播学、计算机网络与信息管理学等，只有对不同研究领域进行专深的融会贯通，才有可能取得大的突破和实质性进展。将网络法作为独立的法律部门，便于将网络规范各领域、各条块整合起来，与非法学领域专家进行广泛的合作与深层次沟通。
（三）有利于网络司法实践的发展
将网络法作为独立的部门法，有助于法官、律师及其他法律从业者宏观把握网络法的体系，在面对散布于各单行法中的规定不一致的规则或是现行法律法规没有进行规定的问题时，应该受到立法者所宣告的价值标准约束，能够准确适用现有法律规则和法律原则，消除法律适用中可能出现的矛盾与冲突。
（四）有利于掌握网络时代的国际话语权
21世纪属于互联网时代，对网络法的体系性建构有利于及时对网络法的国际新现象和新成果快速反馈，避免因法律规范的缺失带来技术与经济发展的滞后；同时，“中国互联网产业在技术上已经站在了世界前沿，在商业上也已经走出了国门，而在制度上能够引领全球，将是我国从一个制造业大国向标准的制定和输出国转型的关键。”网络法独立法律体系的建立对于我国在国际网络法制建设中掌握话语权、提升参与度方面有重要的实践意义。四网络法之独立部门法属性的可行性（一）理论可行性：丰富传统法律部门的分类标准
尤其是随着网络技术的发展，需要全面反思技术因素、网络空间的形成对于法学基础理论的冲击，产生于农业社会、成熟和完备于工业社会的法学理论，以及建立在此之上的部门法法律规则，需要随着信息时代的发展而逐渐转型。在此背景下，适应全球化、行业化、信息化的发展需求，对法律部门的分类标准进行调整，以保持其开放、兼容的格局以及强大的生命力，实属必要和可行。比如从虚拟网络空间和现实有形空间的角度，将社会关系分为传统社会关系和新型网络关系，从而将网络法从传统部门法中独立出来，将网络法界定为“调整与网络有关的各种社会关系的法律规范的总称。”这种调整不仅不会整体破坏原来的法律体系，反而会促进网络法的发展，从而推动中国法律体系的自我发展和完善。
（二）实践可行性：逐渐被认可
我国网络法研究起步于20世纪80年代，是计算机与传播技术（ICT）发展过程中从科技法到计算机法再到网络法的一个迁延产物。早在1987年，我国著名知识产权专家郑成思教授就提出了计算机与信息法的命题。当时的研究主要还是强调网络立法的必要性和可行性，网络立法仅零星出现。
在网络立法数量几何式增长的同时，近年来，国内出现了大批网络法研究机构和科研院所。比如，中国政法大学于2016年1月12日在国内首次增设网络法为法学二级学科，以因应全新的网络时代大势，并于2017年成立了网络法学研究院；2017年9月8日，中国人民大学法学院未来法治研究院正式宣布成立；浙江大学也成立了互联网研究中心等。
可以说，传统立法框架的建构、法学科研院所的设置、司法机关的搭建等主要以法律部门的划分为基础。独立网络立法的制定、独立的网络法学院所和独立的互联网法院的设立，也在一定程度上反应了立法、司法、法学研究等各领域对网络法作为一个独立的部门法的逐渐认可与接受。
（三）域外定位的可借鉴性
美国是互联网和互联网立法最为领先的国家。美国网络法的发展也经过了网络是否需要规制、网络法是否是一个独立的部门法的讨论阶段。
在网络早期，以巴洛为代表的早期互联网英雄乐观地坚信，网络世界的疆界及其治理之道将从“我们的集体行动中生发出来”，将从“伦理、明智的自我利益和公益中产生出来”，物质世界的政府与法律不适用于虚拟的网络空间。
之后，这种过于理想化的主张很快被理论和实践所抛弃。最为著名的是美国学者莱斯格教授出版了迄今为止在互联网治理与法律方面影响最大的专著，论证了互联网规制的必要性与可能性，并提出了通过规制网络架构进而影响网络行为的主张。
网络立法的必要性成为共识后，学界便开始讨论网络法的定位问题，最出名的是马法争议。所谓的“马法之议”最早于1996年出自美国联邦上诉法院法官弗兰克H.伊斯特（JudgeFrankH.Easterbrook）之口。他于芝加哥大学的会议上提出，网络法的意义如同“马法”。“马法”是一个必要的法律部门吗？显然是否定的。在伊斯特看来，马的所有权问题由财产法规范，马的买卖问题由合同法管束，马踢伤人分清责任要找侵权法，马的品种、许可证、估价和治病均有相应部门法处理。如果有人企图将之汇集为一部“马法”，那将极大地损害法律体系的统一性。美国学者唐纳德．史缇卡（DonaldT．Stepka）、小丹尼斯·穆尔（DennisW．MooreJr．）、迪普亭根（DeePridgen）、卡斯·桑斯坦（CassＲ．Sunstein）等也认为网络与信息法是在现有法律体系中产生的，可以沿用原有法律加以扩展，不需创制新的信息与网络法律部门。
部门法或法律部门的划分主要是大陆法系的传统，对于奉行实用主义传统的英美法来说，传统法律部门划分之必要性和科学性都是存疑的。在英美法看来，法律类别或法律部门的划分以现实需求为必要，以社会经验为根据，不能落入大陆法系的逻辑推演和形式理性的窠臼。美国法律部门的划分，代表着灵活、开放和实用的部门法发展方向。比如房地产法、能源法、医疗卫生法等行业部门之法，具有综合性但却是以某一特定行业或产业之需求为中心建构起来的法律系统，会促进行业的运转和与行业的良性互动。
因此，将网络法作为独立的部门法在英美法没有过多的理论障碍，主要取决于网络以及网络法的发达程度。随着网络法的广泛研究和快速发展，美国现在的主流观点认可网络法是现实社会在网络时代的新体现，网络法作为独立的部门法的认知随着网络技术的发展而逐渐深刻。相信大陆法系的传统法律部门分类也将会不断被调整、优化，甚至是解构，未来的法律部门划分将会更加开放、更加实用，也必将更加符合社会发展之需要。五结语
网络法与传统法相比有其独立的内容、不同的特性与基本原则，是一个相对独立的体系，如果不作为一个独立的法律部门进行构建，网络规范各个领域条块分割，各自单打独斗，类似于盲人摸象，难以整合网络法整体，难以掌握网络法全貌。反过来，将网络法作为独立的部门法进行构建，有利于聚集优秀的网络法教学和研究团队，从法学理论、法律理念层面对网络法内容进行宏观建构，将互联网思维贯穿于立法、执法、司法各个环节，构建具有中国特色、中国气派、中国风格和具有世界影响力的网络法学体系，从而与网络行业、网络技术的发展产生良性互动。
英美法系国家崇尚法律的生命在于经验，即使尊重逻辑，也是经验中的逻辑。因此，可以根据社会发展的需求、法律发展的需求灵活设置部门法。我国即使仍然按照传统的大陆法系的逻辑思维坚持法律部门的划分，该法律部门的分类标准也并非一成不变，将网络法作为独立的法律部门予以定位并没有影响法律体系的规整性，也并不会完全颠覆法律部门的分类，仍然存在融合和创新的理论空间。现实中，越来越多的独立网络立法、网络法科研院所以及互联网法院的建立都充分显示了对网络法重要性、独立性的认可和接受。
总之，网络法的发展与独立部门法的定位不是一个纯粹逻辑上决定与被决定、反映与被反映的简单的线性关系，它融合了诸多价值和利益因素。网络法独立部门法的定位是对网络法发展成果的认可，是网络法量变到质变的过程，同时也是为网络法将来的发展创新思维开辟道路。因此，笔者建议，应将网络法做为一个独立的法律部门进行构建，形成与传统部门法并行不悖、交叉融合的发展轨道，并在此基础上尊重和探索网络法自身发生和发展的规律性认识，促进我国网络法理念和法律制度的国际输出，从而将信息时代的挑战转化为机遇，增强国际影响力，掌握话语权。