主持人：孙笑侠(中国法理学研究会副会长，复旦大学法学院院长、教授、博士生导师)
1.调解理论基础研究：西方模式与中国特色
■报告人：孟涛(中国人民大学法学院讲师、法学博士、博士后)
尊敬的各位前辈、各位老师、各位同学，大家上午好!
在所有模式中，影响最大、历史最悠久的，是利益基础型调解。它是由美国调解理论泰斗罗杰·费舍尔提出的。费舍尔同时也是哈佛谈判项目的创始人。这种模式，背后蕴藏着个人主义、实证主义、科学理性等等现代性思想，把人看成是独立、自主的理性主体，人与人之间相互平等。纠纷的发生，本质上是人的客观利益需求没有得到满足。要解决纠纷，就要采取理性合作的方式。
其他应用较多的模式，还有评估型调解，主要是模仿法庭审判，是法律形式主义的副产品，有时候不被认为是调解。这种模式，非常贴近现代性法律思想。
第四种模式，也是最新的一种模式，是学者在2000年提出的“叙事型调解”。这一模式，完全是理论的产物，而且是社会建构主义这一后现代思想的产物。社会建构主义可以概括为三点，反本质主义，反实在主义，语言决定论。这种模式认为，人本质上，不是科学所理解的自然生物，而是社会文化的产物;人际之间的交往，是各种思想观念之间的交流。纠纷本质上不是利益的冲突，而主要是多元文化的冲突。最有效的调解方式，是通过语言改变人的思想和行为。这一模式，对调解者本人要求非常高，必须是专门受过训练的心理治疗师，才能胜任。
这些模式，虽然相互之间的差异很大。但是，相对于法律而言，又有一些共同原则。主要有五个方面：
1.当事人自治。这是所有调解的核心和灵魂，是针对法律的强制性而言的。
2.程序中心主义。在调解中，程序是绝对的中心。所谓的调解正义，本质上是一种程序正义。调解理论的诞生，就受到法律程序学派(TheLegalProcessSchool)的影响。当然，法律也重视程序，但是现在，更重视实体。
3.寻求隐藏的潜在共同点。通过挖掘潜在的利益，潜在的感情，或潜在的意识，来解决纠纷这一表象。相比之下，法律的实施，是直接适用法律规则。
4.重视情感因素。而在法律看来，感情是私人、非理性的事物;纠纷的法律解决，依赖的是客观的证据和理性的辩论推理。
5.身份对话。调解把人当成具体的、有着不同“身份”的个人，然后在此基础上寻求交流合作。法律所提供的，是一种抽象的权利话语。
关于中国调解的理论基础。有些西方学者认为，中国的调解不是西方的mediation。两者的区别很大。中国调解的分类，和西方都不一样，是根据机构分类的：人民调解、行政调解、司法调解。我这里所说的，主要是这些调解。
中国调解的客体，也就是调解的对象，是“人民”和“群众”。新中国建立的基础，是“人民群众”，不像西方以“公民”为基础。什么是“人民”人民是由不同的“阶级、阶层和社会集团”组成的，是需要被“团结”的。什么是“群众”“群众”是觉悟较低的、但可以改造的大多数人，是需要被“教育”的。中国调解所针对的当事人，就属于人民、群众的一员，是需要被团结、被教育的集体一分子。这样一种界定，影响非常深远。
关于纠纷的本质，就是我们所熟知的人民内部矛盾。这一理论，直接要求纠纷的解决，要采取民主的方法。并且，由于“人民内部矛盾”可以转化为“敌我矛盾”，因此是一种消极的事物，必须要解决。
中国调解的方式，包括两种：民主方法和群众路线。“民主方法”，根据毛主席的概括，是讨论、批评、说服教育的方法。群众路线对调解的影响更加深刻，它要求调解主动进行，注意调查研究，注重“说服教育”。其中，说服教育几乎是中国调解的核心方法，有一位全国有名的法官，把调解过程说成是：我们一辈子都在征服当事人的思想。
除了以上理论以外，对中国调解影响最大的，还有人民民主专政、和谐社会、社会管理创新等等理论。这些也直接推动了中国调解的发展。
总之，中国的调解理论，有两个特征。首先是很宏大，人民内部矛盾、群众路线，不仅能指导调解，也指导司法。这容易使调解和其他纠纷解决方式相混淆。
第二，适用范围还比较有限。美国的调解理论，不仅在西方国家流行，还影响了中国香港、台湾的调解实践;不仅可以处理日常生活，还可以处理国际危机。费舍尔本人就用他的方法，处理伊朗人质危机，发挥了很大作用。我们中国的调解经验非常丰富，但仅仅用于维护国内稳定，没有走出国门。我们还有很大的理论创新空间。中国是不是应该贡献出一些调解经验和理论，既能维护国内安宁，也能维护世界和平
以上是我的报告，请各位老师指正，谢谢大家!
第五，最后，借此机会，我要说一下，为什么我们的学术研究必须书里援引别人的研究成果。学术研究不同于文学创作，不是个人的天才或灵感，而是一项集体的事业。我们的学术研究是建立在别人的基础上，无论是援引他人的著作、还是挑战他人的理论，都意味着尊重他人的研究，从而在他人的基础上发扬光大，由此形成真正的学术传统。在中国的法学理论中，调解已经构成了漫长的学术研究传统，我期望年轻的孟涛博士不是漠视这个传统，而是勇于挑战这个传统，将中国调解研究的传统推向新的阶段。
2.调解的德国观念及其启示
■报告人：雷磊(中国政法大学法学院副教授、法学博士)
各位尊敬的领导、各位老师，十分感谢组委会给我这次机会，能让我能就德国法学说中关于调解的基本观念及其引申出的初步思考，向诸位作一个报告与交流。我报告的题目是《寻求自负其责的双赢正义：“调解”的德国观念及其启示》。
一个成功的制度总是观念与现实相协调的产物。制度不能被照搬，因为他国有他国的现实，否则就会“橘生淮北”;但观念可以借鉴，因为普遍性的理论并不排斥对特殊现实的考量。以上就是我的报告，不当之处请批评指正，谢谢!
感谢主持人，也感谢雷磊教授。刚才北京大学的强世功教授从批评角度对孟涛的论文进行学术上的评介，但我还是从激励这个角度来进行点评。我自己本身对调解研究是比较少的，但是通过参与论文的评审，包括后边的学习以及今天在听了各位领导还有专家学者的主旨报告、各位学者的报告，正好今天形成了一个印象，我认为雷磊教授的论文有那么几个特点：一是对德国的调解制度，尤其是2012年6月份德国的民事调解促进法所规定的制度精神作了演绎性评价，就是从里面演绎出了理念这么一个很重要的特质出来。这样就使我们看到这种研究有别于英美和其他大陆法系国家，更有别于我们国家的调解理念。这也就是我们日常所理解的德国日尔曼民族他们所特有的思维精神所产生的调解理念。这个调解理念其实就是雷磊教授论文里所概括的，对人尊严的尊重与程序公正。在他的评价里，德国调解制度中的公正程序要求不仅要求各方参与者有获得在调解的空间中阐述自己观点的机会，更重要的是调解人要基于纠纷解决的需求来促进双方当事人缩小他们之间矛盾的距离，学会宽容对方，有的时候能不能够宽容对方，也跟他们的沟通有关系。所以德国调解制度里这些特有的制度精神，恰恰是我们的制度里面往往所忽略的。
再就是他的论文里特别强调了德国的调解制度正在从一般的传统调解里脱身。传统调解讲究的是礼让型的调解，德国新的调解制度强调的是一种公平性的调解，也就是说这里面要特别重视程序的作用。
3.一个被遗忘的“东方经验”——关于道歉入法的辨析
■报告人：黄忠(西南政法大学民商法学院副教授、法学博士)
各位领导、专家、学者，上午好。感谢中国法学会和我的母校，这是我第二次参加中国法学青年论坛。
本次论坛的主题是调解。在讨论调解时，我们首先需要回答一个问题，那就是和解究竟是如何达成的我们知道，和解协议之所以能够达成，其前提是当事人已就矛盾求得了谅解。而谅解的达成，很多时候又是以侵权人的赔礼道歉为前提的。正是在此意义上，所以有论者明确指出：我们一直引以为骄傲的调解制度也堆积了道歉的有效成绩。
为什么道歉之于调解具有如此功效在我看来，这实际上是由纠纷的实质和道歉的特征所决定的。纠纷源于权利受到了伤害。而由于人天生偏爱自己，因此当自己的权利受到伤害时，我们就会感到愤恨。无论是从人的天性，还是从社会秩序角度来看，这一“愤恨”都不能被一概压制，应予疏解，赔礼道歉则恰好为受害人发泄“愤恨”提供了途径。如果说发泄“愤恨”尚且有些消极，那么抚平创伤、恢复尊严则是道歉对于受害人的积极作用。这一点在东方文化中，尤为重要。受“面子文化”的影响，受害人往往会因为侵权人的不法行为而失去面子，因而亟需借助赔礼道歉等方式挽回其受损的面子，恢复尊严。
就侵权人而言，其之所以会主动进行道歉，其心理上的出发点主要是良心。在儒家看来，恻隐、羞恶、辞让、是非这“四端”乃是人之本性。因而当我们做了不法行为时，就往往会基于“四端”进行反省，从而产生悔恨和负罪感。这种悔恨与负罪感若不能通过某种途径予以疏通，就可能会给侵权人的良心造成巨大的折磨。基于这一心里压力，侵权人主动进行道歉就成了其获得良心救赎的重要途径。此外，从功利角度来讲，侵权人主动道歉也会给其带来经济上的好处。美国和澳大利亚的经验表明，医院在医疗事故发生后主动道歉，不但没有引起更多病人的诉讼，反而减少了医疗机构损害赔偿和诉讼的支出。
由于道歉对调解的达成，乃至秩序的维护具有重要功效，因此有必要通过立法来鼓励侵权人主动道歉，为此我们认为应当借鉴普通法上的“安全港”规则。所谓的“安全港”就是说立法应当明确在诉讼外和调解中的道歉并不构成道歉人对其过错或责任的自认，从而为行为人的主动道歉卸下包袱。安全港规则源自美国，现已为普通法国家广泛采用。比如美国已有36个州通过了专门的道歉法律;加拿大有4个省颁布了道歉法律，此外英国、澳大利亚等也都有相应的道歉法。
作为调解“润滑剂”的道歉是侵权人的自省行动，至多涉及调解人的引导，而与强制无涉。但当道歉被引入立法，并作为法律责任的承担方式时，就必然要涉及强制的问题。为什么需要在金钱损害赔偿之外，还将赔礼道歉引入法律强制的赔礼道歉是否构成对侵权人自由的过度限制
近代西方的市民法多是将金钱损害赔偿作为侵权行为的惟一责任形式。然而，金钱损害赔偿方式对于受害人的救济是否充分呢首先要指出的是，并非所有的受害人都单纯的追求金钱救济。“我不为钱，我只想讨个说法”确实在我们的日常生活中时有耳闻。因此对于此等非金钱的要求，一概拒绝显然不妥。
其实，之所以拒绝包括赔礼道歉在内的非财产性的责任承担方式，其背后的价值取向显然是市场导向的——试图用市场的金钱交换规则来调整整个市民社会的生活。但现实的矛盾却在于：市场生活并非市民生活的全部，除了市场活动以外，每个市民都还有种种道德上的需求。因而，单一的等价金钱交换规则势必也就无法支撑起整个市民社会的运行。试想，如果市民法完全受制于金钱交易规则，那么是否会使我们市民法逐渐沦为“市场法”呢
这里的担心并非杞人忧天。早在古罗马就曾出现过这样的“荒唐故事”：一个罗马人想出一种自娱自乐的方法，他让一个奴隶带着钱跟着自己，他去打一些受尊敬者的脸，并吩咐奴隶向这些人支付法定罚金。随着经济的发展，尤其是保险制度的发达，这种荒唐事在当下重演的机率将会更多。
而且，若要一概采取金钱损害赔偿的方式对受害人进行救济，则其所隐含的必要前提就是所有的损害本身都必须化约为金钱，并得以计量。然而，人本身的神圣性，导致人是不可通约的。但金钱最强大的功能之一便是夷平所有事物的差异。所以，对于人身权这类具有神圣性的权利的侵害仍然仅用金钱损害赔偿的方式予以救济既不充分，又不道德——它极有可能会将人的神圣性予以夷平。
另一方面，就金钱损害赔偿本身而言，一个我们至今都尚未能找到一个“科学”的计算标准，来做到对损害的完全填补。因而一概采取损害赔偿方式来救济人身权，显然也是不充分的。尤其是考虑到我国《侵权责任法》第22条的规定，在人身权益受到侵害而导致的精神损害并不严重时，由于我国《侵权责任法》是不允许此时的受害人主张精神损害赔偿的，因而此时如何弥补受害人的精神损害，救济其人身权益就需要包括赔礼道歉等损害赔偿之外的责任方式了。其实，金钱只是通向最终价值的桥梁,而人是无法栖居在桥上的。如果通过赔礼道歉能够最大限度地实现好人身权的保护，那又何必舍本求末，仍旧偏执于金钱损害赔偿呢
虽然作为责任承担方式的赔礼道歉具有克服损害赔偿之不足的功效，但在司法上强制侵权人道歉是否妥当，仍需辨析。比较法上，日、韩和我国台湾地区都曾出现了强制道歉是否违宪的争论。在我国大陆，也有学者就此提出了质疑。
诚然，“良心自由”或“不表意自由”都有维护的必要。然而，无论是日韩所谓的“良心自由”，抑或是台湾学者所言的“不表意自由”，均非绝对。
尤其需要注意的是，当我们去讨论强制道歉与侵权人的良心自由或不表意自由的协调时，务必不能将强制道歉与强制道歉的原因相隔离。因为强制道歉导致对侵权人良心自由或不表意自由的“违反”归根到底还是侵权人通过自己的意志而导致的不自由，因此，从选择的意义上讲，强制道歉仍然是自由的。反之，如果一律不允许强制道歉，那对于受害者，尤其是那些不愿意获得金钱赔偿的被告，是否会出现与其良心自由相悖的问题呢
其实，任何形式的法律责任都不免存在对被告的强制，金钱损害赔偿亦不例外。因为在现实社会中，金钱在很大程度上是作为个人自由的一种实现条件而存在的，所以剥夺某人的财产实际上也就意味着限制了他的自由。因此，以是否限制自由来评价损害赔偿与赔礼道歉何者更为人道似有以五十步笑百步之嫌。
实际上，在比较法上，也仅有韩国认为强制道歉违宪。而在日本和我国台湾地区，最终的司法意见均未一般性地否定强制道歉的正当性。而且，即使是在韩国，学说对于宪法法院的前述立场也多有批评。
当然，如果一概不做引导，则强制道歉确实有被滥用的可能。比如，有些受害人可能会要求侵权人使用自我污蔑式的用语进行道歉，这就难免会伤及侵权人的人格尊严。因此，在诉讼中如果原告提出使用有此类用语的道歉稿，则法官自有审查，并予删除的权力。可见，对于受害人主张的赔礼道歉，法官不仅要考量是否有必要强制道歉，同时也要对原告责令被告道歉的具体内容进行审查。
不难发现，在我国现行法上，道歉入法似有燎原之势——在民事(如《民法通则》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》(第35条)、《消费者权益保护法》(第43条)、《著作权法》(第47、48条))、行政(《公务员法》第103条、《治安管理处罚法》第117条、《行政监察法》第23条)和刑事法律(《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第277条)中均能发现道歉的影踪，并且在台湾(“民法”第195条第一项)、香港(《调解工作小组报告》)等地区都有所体现。可见，赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式。
回顾历史，赔礼道歉行诸新中国的司法实践已有六十余载的历史，可谓早就深入到了全体国民的朴素法感情，同时业已被深深地嵌入到了中国的司法图景——她不仅为诸多判例所支持，而且也极大地促成了和解的达成，已与调解制度相得益彰、难舍难分啊。所以，少数学者试图一概否定这一传统司法经验，实在难谓合理。更为严重的是，若是轻率地将这一在我国现行法中难得一见的道德成分从作为市民社会之基本法的市民法上彻底予以清除，那么是否会使我们的市民法逐渐沦作了“市场法”呢须知，我们为之努力和不懈追求的只是“市民社会”，而非“市场社会”。
作为论坛的参与者和承办方一员，最后我再次对各位专家的到来表示感谢，并欢迎你们的批评与指正。谢谢大家!
提几点疑问：第一，我不赞成这么个题目，叫“东方经验”。从作者自己的论述来看，似乎不是一个东方经验，他已经说到了欧洲在研究这个问题，在研究这个问题的时候我们话语权比较少，还说到了甚至在罗马时就有这样的话题出现。所以，我不认为这是一个东方经验的问题。这是涉及到一个人的良心自由，甚至要忏悔或者谢罪的话题。这是人的一般思想情感问题。
以上是我一些不成熟的见解，供参考。谢谢各位!
4.社会结构紧张背景下“大调解”对我国法院司法的影响
■报告人：刘澍(淮北师范大学政法学院副教授、北京师范大学法学院博士生)
尊敬的各位领导、老师、朋友，大家上午好!非常感谢论坛组委会给我这次报告的机会。我能站这里向大家汇报自己对于大调解的一点思考，实在是十分的荣幸!当然，心里更多的是惶恐!我的汇报题目是《社会结构紧张背景下“大调解”对我国法院司法的影响——以人民调解、法院调解、司法裁判相互关系为实证分析对象》。
接下来，我来向大家汇报我论文的主要内容。我的论文基本思路是通过实证分析的方式提出问题，再这个基础上分析问题，最后提出解决问题的对策。
首先我们来看下面这个图表：
这个图表的数据取材于统计年鉴中的全国人民调解数据。其中，蓝线表示调解委员会数量的变化;黄线代表调解纠纷总量的变化;红线代表调解人员的变化。大家可以看到，在2002年以前，这三条线的走势基本是一致的，也就是下行趋势;但是在2002年之后则发生了矛盾性的变化：人民调解组织和人民调解员持续减少，但是人民调解所解决的纠纷则从稳步上升转变为快速上升。这就说明：人民调解组织结构与需要调解的社会纠纷之间产生了一种背反关系，人民调解机制内部出现了结构性的紧张关系。
我的报告到此结束，敬请批评指教，谢谢!
各位老师、各位同学，大家上午好!
感谢会议的邀请!向各位获奖者表示祝贺!我参加过三次评审、两次会议，每次参加这个活动都收获很大。下面我想对刘澍副教授的论文和报告谈一点自己的感想。
在阅读这篇论文的过程中我有一种强烈的感觉，就是论文的作者对现在的调解制度及其现状有一种非常浓厚的悲观情绪和焦虑情绪，这种悲观和焦虑的情绪我觉得来自于他的选题，来自于他所受的影响，包括他刚才讲到的受到一些社会学者对中国社会结构分析的影响。这样一种把别的学科例如经济学、社会学的分析结论拿到法学中来或者调解的问题分析中来，是不是一种合适的方式，是一个值得反思的问题。其次就是前面我总结的论文中的几个大的观点都还需要进行进一步充分论证的，仅仅靠一些数据的分析可能还不足以能够使这些论证、这些观点成立。这是我阅读他的论文的一个最大感受。
第二，这些年我们对调解的历史性批判和现实性批判主要是对调解“和稀泥”的诟病，而“和稀泥”的结果就是对当事人权益的减损。对于这样一种批判我们需要反思。我们还是需要采取一种开放性的思维，用一种宽容的心态来对待这样一些问题。我们设置的一些前见是否合理值得反思。但并不减少我们对正义的追求。
第五，对“调解优先”的制度化构造需要反思。过去我们提出的“当调则调、当判则判，调判结合”应该是一个合理的、合适的制度安排，也是符合事物的规律。但后来我们又提出了一个“调解优先”，加入了人为化的痕迹，意志色彩特别浓厚，用一种制度化的方式来施加于纠纷解决过程，忽略了当事人对于纠纷解决方式的选择权。实践中就出现了“以判压调”、追求“撤调率”等现象。而我认为，任何一种人为施加的方式都可能有违事物的本质和规律。所以我们应该对“调解优先”的制度性构造进行反思。
谢谢大家!
主持人单元小结
孙笑侠(中国法理学研究会副会长，复旦大学法学院院长、教授、博士生导师)