浅析公序良俗原则【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。
在具体的司法实践中,公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。
公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。
【关键词】公序良俗内涵功能完善公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。
公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。
诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。
我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。
一、公序良俗原则的内涵辨析何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。
一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。
《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。
”（一）公共秩序公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。
我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。
所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。
按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。
社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。
综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。
（二）善良风俗善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。
风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。
只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。
而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。
一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。
综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道[1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994.[2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007.[4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.德标准。
公共秩序涵盖国家社会的一般利益,善良风俗涵盖社会的一般道德观念。
作为民法基本原则的公序良俗有其确立的理论基础，是基于各方面因素综合影响的结果[1],主要包括法理基础、价值基础、社会基础和技术基础四个方面,具体表现为道德规范与法律规范的互动、契约自由与契约正义的均衡、政治公序与经济公序的统一和法律原则与法律规则的互补。
二、公序良俗原则的功能公序良俗原则是一项非常有价值的民法指导原则。
它涉及当事人之间的利益关系和当事人社会间的利益关系，它要求当事人在行使权利时,尊重他人利益，以对待自己事务的态度对待他人事务，保证法律关系当事人都能得到自己应得利益[2]。
在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体以公序良俗原则行使权利、履行义务；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。
(一)完善法律内容的功能公序良俗原则是作为我国民法的基本原则之一，它对于解释、补充法律起着不可替代的作用[3]。
其一，公序良俗原则在法律解释上的功能。
一般来说,法律规范极为抽象，因为它具有概括性、普遍性，适用于具体案件时，司法审判人员应依诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律。
解释当事人所创设并对各方均为有利的法律关系,或者接触对当事人不利的某种已有情势变迁或失去交易基础的法律关系，这样才能维持公平正义。
其二，公序良俗原则在法律补充上的功能。
由于法具有规范性特点,它往往以过去的经验为参考,不可能对将来一切事情做出安排，因此，法律就存在着欠缺或不完备，出现漏洞，也需要以公序良俗原则为准则予以补充，求法律之完善。
在现代民法上，公序良俗原则发挥着十分重要的作用，依公序良俗原则解释、补充法律有利于正确适用法律,保证办案质量,维护社会稳定[4]。
(二)利益衡平的功能作为自律的道德规范，公序良俗原则仅仅依靠人们的良心来自律，从而达到利益的平衡。
在市场交易中理想的形态是:各方当事人都从交易中获益,也就是说每个当事人获利的增加并不是以其他当事人收益减少为代价的,当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系是均衡的。
但随着生产力水平的提高，物质产品的极大丰富，产品出现了剩余，同时为了追求利益最大化，人们的不诚实、欺诈等行为不断出现，当事人均试图以最小的投入获得最大的利益,有可能以损害他方的利益来满足自己的经济利益[5]。
这就使道德中的公序良俗原则仅靠个人的良心来调节民事活动的力量，不能满足日益增加的民事活动中的利益失衡现象，人们开始逐步采用依靠国家强制力的方式来缓解这种矛盾，这时公序良俗原则就从道德领域上升到了法律的高度，使其具有了法律的强制性，人们的利益得到更好的保护。
[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.[2]王泽鉴.法律思维与民法实务[M].北京:中国政法大学出版,2001.[3]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[4]沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析[M].北京:法律出版社,2001.[5]申剑、彭艳、刘付刚.论公序良俗及其适用[J].云南师范大学学报,2004,(5).公序良俗原则要求当事人在行使权利履行义务时,应兼顾对方当事人利益和社会一般利益,使自己的行为符合诚实商人的标准,只在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益，使民事主体之间的利益及社会之间的利益达到均衡[1]。
因此充分发扬公序良俗原则能平衡当事人之间,以及当事人与社会之间由利益不均而引起的矛盾,矫正当事人之间的利益倾斜。
（三）社会功能法律是实现正义的工具,一般情况下,法官适用现有的法律就能达到这一目的。
但由于社会生活的千变万化,法律规定也会因过时或对特殊情况的不相宜而损害了社会正义的实现,而克服这种缺陷的方法就是法律原则的直接适用[2]。
因此,肯定公序良俗原则也就意味着对法官衡平权的肯定,承认法官具有一定的自由裁量权而并非只能机械、僵化地适用法律,惟具体法律规定马首是瞻而忽略了法律维护社会正义的宗旨。
1、社会宣示性功能公序良俗原则的社会宣示性功能决定了其必须具有社会现实性和社会普遍性的基本要素。
所谓社会现实性,即公序良俗是可见的或者经过努力在一定时期一定地域内是可以发现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可及的,并能将时代的要求或价值观念纳入其范围之内,随时代变迁而不断发展[3]。
公序良俗涉及社会生活的方方面面,凡是和人们生活有关的、能够为多数人共享的领域或范围,公序良俗都可能存在。
社会普遍性主要表现为公序良俗能够符合预期,能够符合普遍性的价值观念,较大范围内为多数人所共同认可。
公序良俗要面向社会上的绝大多数人,乃至所有的人,对社会的每一个成员提出要求,提供价值。
但是另一方面,公序良俗又不是个人价值观念的简单叠加,也不具体体现为某一个体的价值观念[4]。
2、社会技术性功能公序良俗原则的社会技术性功能决定了其必须具有利益协调性和正当程序性的基本要素。
这种利益协调性主要表现为,作为公法干预私法、限制私权行使的工具而存在的公序良俗,在维护自由竞争秩序的同时,必须与提供人的基本权利与自由的保护并重,即不能以牺牲个人基本的权利与合理的自由为代价。
作为公序良俗基本要素的正当程序意味着公序良俗必须通过一定的步骤、采取一定的方式、经历一定的过程发现和实现[5]。
因为只有通过正当程序来决定公序良俗的范畴,才可以使公共的意志,得以真正发挥影响力,不为国家公权力所控制。
通过充分的公共意思沟通,寻出一个符合多数价值理念的具体之公序良俗。
三、公序良俗原则在我国法律中的具体适用公序良俗原则是民法中的一项基本原则，但是随着社会的发展，公序良俗原则也越来越多的适用于法律领域的很多方面。
（一）公序良俗原则在民事诉讼法中的适用在我国,民事判决的依据主要来自于成文的法律法规。
在司法实践中,成文法[1]赵万一,吴晓锋.契约自由与公序良俗[J].现代法学,2003,(3).[2]渠涛.公序良俗在日本的最新研究动向[M].北京;法律出版社,2003.[3]刘银良.公序良俗概念解析[J].内蒙古大学学报(人文社会科学版),2004,(6).[4]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995.[5]沈达明、梁仁洁,德意志法上的法律行为[M].北京:对外贸易教育出版社,1992.虽然具有较强的稳定性和可操作性,但也存在明显的缺陷[1]。
一方面,成文法律规范内容的有限性使其不可能囊括社会生活中所有的民事法律现象,因此,法律规范内容的有限性与法律规范对象的无限性之间存在矛盾。
另一方面,随着社会的快速发展,在现实中出现了许多新情况和新问题,但成文法律规范本身的滞后性又影响了法律的调整范围,不利于处理新出现的民事法律现象。
公序良俗原则作为一项重要的民事法律原则,在指导民事司法活动的同时,还可以弥补民事法律法规和司法解释的不足。
法官在现行法律未能规定的情况下,针对不特定个案可援引这一法律原则作为裁判的依据,最大限度地维护社会的公平正义，使利害关系人的合法权益得到救济和保护。
（二）公序良俗原则在商法中的适用公序良俗原则是民法的基本原则,在市场经济发达的今天,大规模的商业信用对公序良俗原则的发展提出了新的要求,在商法中充分施展其功能和效用。
公序良俗原则与商法息息相通，一方面商法需要一条强制性法律原则规范交易主体和交易行为,因为道德中的公序良俗不足以制止交易中的不诚信；另一方面,无论是商事主体的内部行为还是商事主体的外部行为,都不能离开善意真诚、守信不欺、公平合理理念的规范[2]。
我国目前正处于市场经济初级阶段,信用危机阻碍了交易的发展,进而阻碍着我国经济的繁荣昌盛。
强调公序良俗原则是商法的基本原则,以公序良俗原则作为保障和推动交易发展,进而繁荣我国经济的手段。
（三）公序良俗原则在保险法中的适用随着我国保险业的不断发展,保险深度和保险密度的不断加大,保险业在国民经济中的地位日益重要。
鉴于保险合同关系的特殊性,法律对于当事人道德的要求远远高于其它民事活动[3]。
但是,由于保险法律的不完善导致了保险纠纷日益增多,从而制约了保险业的进一步发展。
签订保险时应注意的具体内容有两点,一是告知义务,即订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容;二是投保人在订立合同时向保险人所作出的口头或书面陈述,以说明有关保险标的事实和情况,是保险人据此作出是否承保的决定和保险费计费的标准等。
四、公序良俗原则的完善和加强市场经济是契约经济，信用是一切经济活动的基础[4]。
信用缺失不仅导致个人、企业交易成本和社会总成本大大提高，导致市场秩序混乱，而且会严重侵蚀社会诚信资源。
法治社会的最大特征就是在于人们的合法预期受到保护，各种社会主体都应坚持公序良俗原则。
（一）应明确违反公序良俗的类型公序良俗原则所具有的抽象性特点，决定了它的实施在很大程度上要依赖法官的自由裁量。
为了减少公序良俗原则的不确定性所带来的法官滥用自由裁量权的现象，除了提高法官业务素质和职业道德水准外，还应该在判断构成公序良俗行为方面确立该原则外的具体判例类型，来指导司法实践。
可将社会中典型的违反公序良俗原则的行为归纳出来，其标准应当是社会、民众广泛认同的标准而非执法者的个人标准，确立对司法实践有指导意义的典型案例，保证法律适用的统一[1]。
[1]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1999.[2]杨正周.商法价值的再思考[J].德州学院学报,2005,(3).[3]赵万一.论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响[J].法学论坛,2003,(6).[4]王小锡.和谐社会的道德解读[J].江苏社会科学,2005,(3).[1]柯岚.法与道德的永恒难题[J].研究生法学,2003,(4).由于不同国家和地区规定的违反公序良俗的主要案例类型不同，在实践中相当复杂，对于何种情形可认定为违反公序良俗，依然存在相当大的疑问和不确定性。
所以，只能通过司法机关的创造性地司法活动，克服成文法的局限性和社会多样性的矛盾以求得个案的社会妥当性。
作为司法人员要全面权衡各种社会因素,因时、因事、因势对案件进行裁量，这样才能准确地适用公序良俗原则。
（二）扩大宣传力度以增强全民公序良俗的观念由于我国法律的推广是一种由国家立法机关通过立法活动推进法律在社会中的适用的过程，在法律的发展、完善过程中缺乏对中国群众民法精神渗透，其民法精神的意识较淡薄。
只有加紧扩大宣传力度，加强公序良俗原则及其功能与作用的法制宣传和道德的形象教育，使之深入人心，被广大群众所认同，其功能才能得以实现[2]。
我们应该推广民法精神，增强广大人民群众的民事法律精神，树立良好的法律尊严。
从外部因素上讲,一方面需要我们加强法制建设,完善法律内容,尤其要注意司法的程序建设,同时加强对公民的法律宣传和教育；另一方面需要我们的法律工作者在工作过程严格依法代理,遵守职业道德。
(三)确定适用一般条款案件时的处理方法公序良俗是民法的基本原则,只有在以下情形才能引用:一是在案件的事实没有具体的法律规范可资适用时；二是有两种以上的法律规范可以适用,但规范之间互相矛盾。
前者是运用基本原则来补充法律漏洞,后者是用原则来解决冲突[3]。
公序良俗原则属于一般条款或概括条款,对适用该一般条款的案件，法院应优先选用类推适用等漏洞补充方法，一方面赋予法官自由裁量权解决纠纷，另一方面要提高法官素质以避免法官权力的过分膨大，使法官在权衡案件社会效果与法律正义的条件下，适用该原则处理具体案件。
（四）明确公序良俗原则与一般道德的关系公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁,但法律毕竟不同于道德,二者对人的要求不同,因此,在设定公序良俗的一般标准时,不能模糊了法律和道德的界限,应当注意,公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化,而不能成为一种社会道德的高标。
不能将过高的道德标准注入公序良俗原则之中。
公共秩序和善良风俗是秩序和道德的反映,属于典型的弹性条款,我们在适用时要根据时代的变化刷新其内容。
但是,公序良俗原则的根本宗旨不能舍弃,即对公民基本权利的保护。
这是新时代人权观念在民法中的反映,也是宪法基本权利条款的第三人效力的体现。
结语公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则，它被称为现代民法至高无上的基本原则。
公序良俗原则对法律的丰富和完善起着举足轻重的作用[5]。
但是我国学理和判例对公序良俗原则的探讨比较薄弱。
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,但在实践中相当复杂,对于何种情形可认定为违反公序良俗,依然存在相当大的疑问和不确定性。
如何在实践中正确适用这一民法基本原则,使其更好地维护当事人的合法权益,体现公平正义的立法精神,引导良好的社会道德风俗,这就只能通过司法机关的创造性的司法活动,克服成文法[2]易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心[J].法商研究,2005,(6).[3]陈妙英.论公序良俗原则[J].广西政法管理干部学院学报,2003,(7).[4]任晓.中国行政改革[M].浙江人民出版社,1998.[5]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社,2001.的局限性和社会多样性的矛盾,以求得法律的安全性与个案的社会妥当性。