“如前所述，走私废物罪是一项重罪，其法益内容应当具有与法定刑设置匹配。若刑罚重，而法益内容轻，必将造成罪责刑不相适应。第一手实际收货人借用批文进口的废物，倒手出卖给具有环评资质与批文的生产利用单位，完全不会造成法益侵害的，不过是违反了批文使用的规范化，将不会造成法益侵害的不规范使用批文作为犯罪处理，造成刑罚畸高，不是本罪设定的规范目的。”
一、问题之提出——法益内容与定罪量刑的关系
两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”该司法解释没有进一步解释，什么是租用与借用。司法实践中，司法者（刑法解释者）不仅没有注意到生活用语与规范用语的差异，更没有注意到民法用语与刑法用语的差异。
比如，对于前述租用与借用批文的理解，司法者侧重于审查货物所有权人是谁？假如货物的所有权人不属于批文单位，那么批文单位就是在出借批文。可是，废物所有权人使用批文单位的批文进口废物，后又将该废物全部拉到批文单位进行加工利用的，借用批文者与批文单位自行进口废物又有什么区别呢，区分货物所有权人的意义在哪里呢？恐怕这是民法思维吧，对于刑法规制没有任何意义！
海关总署及两高或许注意这些问题，海关总署下发的《关于办理加工进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》（署缉发〔2013〕130号）第一条第五项即规定：“利用他人许可证进口国家限制进口的可作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦查。如果实际收货人具备相应环评资质，原则上不按照走私犯罪处理。”最高人民法院、最高人民检察院、海关总署下发的《第十四次打击走私犯罪工作联席会议纪要》（海缉发字[2016]61号）第五条也指出：“对进口废物的实际收货人具备环评资质的，原则上不按走私犯罪处理。”
这里就产生一个问题：如何理解实际收货人？有观点认为，实际收货人即是指最终实际利用的企业。但也有观点认为，实际收货人指的是第一手收货人，若第一手收货人不具有环评资质，那么即使货物最终流转到具有环评资质的生产利用企业，那么也不能适用前述司法解释，不认定为犯罪。诸如此类问题的争议与分歧，并没有被司法实务者充分认识到。
司法实践中，对于本罪的解析是远远不够，认定本罪有浮于表面的现象，大有数年前理解虚开增值税专用发票罪那般空洞，造成打击欠缺精准性与公平性。大多数论者并没有从规范目的去探究本罪的规制对象，形式地认为只要废物的货权不属于批文单位，就构成走私废物罪。应当注意到的是，对于走私犯罪中“实际收货人”的理解，必须回归走私废物罪所保护的法益的精准确定，如此才能够对走私废物罪作出精准的理解。
二、走私废物罪的具体法益内容
法益是刑法与民法共生的概念，即法所保护的利益。在刑法中，法益内容的确定具有指导、解释构成要件，甚至是批判刑事立法的缺陷，进而检讨法教义结论的妥当性。
在笔者晚近的司法实践中，愈发感觉刑事司法对法益概念的忽略。司法实践动辄有观点认为，某项罪名保护的法益是某种社会秩序。将法益确定为某种秩序，等于什么都没说，这与过去理论界将罪名的客体是某种社会关系的缺陷是一样的，过于抽象。
法益内容的确定，不应当简单地说某种社会秩序或者某种社会关系，而应当进一步追问这种社会秩序背后是什么。比如，贩卖毒品罪的保护法益不应当抽象地说是国家对毒品管制的社会秩序，而应当追问这个秩序究竟什么社会秩序。探究起来，不难理解毒品犯罪的管理秩序应当是不特定多数人的身体健康，否则本罪的法定刑绝不会是死刑。因此，行为人将面粉充当海洛因出卖的，由于面粉无论如何都不会对身体健康造成危害，故其成立不能犯，不能作为贩卖毒品罪予以定罪处罚。
从抽象法益内容到具体法益内容的确定，不得不考虑特定罪名的法定刑设置。比如，刑法第205条虚开增值税专用发票罪的法定刑最高刑为无期徒刑，那么只有将“国家税款流失”确定为本罪的法益内容，才能解释法定刑如此之高的合理性。在行政犯领域，不对具体法益内容的追问，很容易将行政违法与刑事违法划等号，很容易混淆行政处罚与刑事处罚的界限，造成打击面的无限扩大。
具体到走私废物罪的具体法益，有人同样主张是海关对禁止进出口废物的管理秩序。该法益内容的确定，造就了当下司法实践中走私废物罪的过于宽广的打击范围。根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》确定的走私废物罪的量刑标准，走私限制进出口的废物100吨以上的，即要判处五年以上有期徒刑。而每柜货物装货量为26吨，100吨大致是5柜货，相当于一票货。
一票货5柜100吨的基准刑去到五年以上有期徒刑，其对应的法益应当对应较为严重的法益侵害。抽象地认为只要违反了海关对废物的管理秩序，就构成走私废物罪，难以匹配如此之高的刑罚设置。
环境保护部于2011年下发的《进口可用作原料的固体废物环境保护规定》（环境保护部公告2011年第23号）规定：“废物加工利用企业应当具有加工利用所申请进口固体废物的场地、设施、设备及配套的污染防治设施和措施，并符合国家或者地方环境保护标准规范的要求。”可见，对废物加工利用企业采取环评，主要是对废物加工利用的污染物处理进行监管，防止污染环境。概言之，基本上可以确定的是，刑法第152条走私废物罪保护的法益是进口废物对环境的侵害与危险，才能对应本罪的法定刑配置。前述法益内容的确定是否准确，应当从以下两个方面进行检讨。
第一，刑法第338条规定污染环境罪的法定刑设置分为两档，第一档三年以下，以及第二档有期徒刑三至七年。若污染环境罪的最高法定刑都只有七年，更重的走私废物罪法定最高刑达十五年，其法益内容确定为废物的管理秩序，法益内容却更轻微，这难以合理解释，违反了当然解释的解释原理；
第二，刑法第152条走私废物罪的对象是国家禁止进口的废物与限制进口的废物，由于国家禁止进口的废物无论如何都会造成环境污染，其保护的法益是环境污染，那么按照同等解释的原则，走私限制进口的废物的法益内容也应当是进口废物对环境的侵害与危险。
也正是该法益内容的确定，海关总署先后下发了《关于办理加工进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》与《第十四次打击走私犯罪工作联席会议纪要》（海缉发字[2016]61号），先后规定：“对进口废物的实际收货人具备环评资质的，原则上不按走私犯罪处理”。亦即，只要限制进口的货物最终被具有环评资质的企业生产利用，在利用过程中完全不会造成环境污染的，原则上不作为犯罪处理。
三、实际收货人的理解——从一个经典判例说开去
对于租用与借用批文的理解分歧，随着前述援引的两项会议纪要的出台，转化到对“实际收货人”的理解分歧。《刑事审判参考》（第1434号案例）就对此作出一定的说明，但依然不够透彻。
根据《缉私局函》和《指导意见》的规定，利用他人许可证进口可用作原料的固体废物的行为中，可不按犯罪处理的有三种情形：一是已通过环境影响评价、具有废物加工资质的企业，因用量不足而购买许可证进口可用作原料的固体废物的；二是利用他人自动进口许可证进口可用作原料的固体废物，且不存在伪报、瞒报等情形的；三是实际收货人具备相应环境影响评价资质的。需要注意的是，考虑到可用作原料的固体废物的加工利用可能对环境造成的污染，在对实际收货人的环境影响评价资质的认定上应从严掌握，不能把具备相应环境影响评价资质或者通过环境影响评价、具有废物加工资质简单扩展为有环保加工能力。”
笔者援引的前述裁判要旨的最后一句话，似乎说了一些内容，但好像什么都没有说，对司法实践的指导十分有限。笔者认为，依然要回到走私废物罪的保护法益，分门别类对一些问题展开分析论证。
1.实际收货人的三种类型
前述判例裁判要旨主张，对具有“环境评价资质”的单位不能简单地认为有环保加工能力，这样的判断实际上就成为个案中的具体判断，很难形成裁判规则。根据废物利用企业的实际情况，是否具备环境评价资质包括三个类型：一是企业未通过环评，且未获得废物进口配额批文的；二是企业通过环评，但未获得废物进口配额批文的；三是企业既通过环评，且获得进口配额批文，因用量不足而借用他人批文。
对于前述第一种类型的，很显然该实际收货人不能认定为具备环评资质，借用他人批文应当认定为走私废物罪；第三种类型企业既有环评资质，又获得进口配额批文的，该实际收货人因用量不足而向他人借用批文走私的，很显然不应当认定为走私废物罪。需要研究的是第二种类型，实际收货人获得环评资质，但未获得批文的，而借用他人批文走私废物的，是否应当认定为走私废物罪？
笔者认为，若通过环评资质，但未获得进口批文额度的，意味着该企业只能利用国内废物进行加工生产。相应地，该类企业使用进口废物，必将影响进口废物使用的环保管控与环境影响的评价，存在进口废物造成环境污染的风险，实际上侵犯本罪所保护的法益，可以考虑认定为走私废物罪。当然，这就反面更能够佐证，因用量不足的批文单位利用他人批文进口废物，完全不存在环境污染的实际危害与潜在风险，不应当认定为犯罪。
2.实际收货人是最终实际生产利用的企业
前述讨论都主要集中于“实际收货人直接借用他人批文进口废物的，根据其是否具有环评与进口批文，是否构成走私废物罪”，而没有讨论“若第一手实际收货人没有进口批文与环评资质，但是最终利用（第N手）的企业具有环评资质与批文，是否成立犯罪？”
笔者认为，第一手实际收货人将废物进口后，将废物出卖给第二手（甚至第三手、第四手）实际收货人，该实际收货人具备环评资质与批文的，与第一手实际收货人直接借用批文没有本质差异。站在本罪保护法益的角度，第一手收货人与第二手收货人在转让过程中，完全不会产生环境污染风险的，认定为犯罪违反了规范保护目的。
如前所述，走私废物罪是一项重罪，其法益内容应当具有与法定刑设置匹配。若刑罚重，而法益内容轻，必将造成罪责刑不相适应。第一手实际收货人借用批文进口的废物，倒手出卖给具有环评资质与批文的生产利用单位，完全不会造成法益侵害的，不过是违反了批文使用的规范化，将不会造成法益侵害的不规范使用批文作为犯罪处理，造成刑罚畸高，不是本罪设定的规范目的。
3.出借批文单位从出借人处回购废物的，应扣减该走私数额
司法实践中，比较常见的一个现象是：批文单位出借批文给其他单位使用，由于批文单位后发现废物不够使用，又从其他单位回购部分废物的，应否扣除该犯罪数额？对此，笔者认为，这里存在犯罪形态的问题。
第一，假如批文借用单位在借用批文时，就想将进口的废物完全交由无资质的企业生产加工的，那么在废物进境后出卖给无资质的企业利用前，又将部分废物卖给出借批文的企业，出借批文与借用批文的企业在犯罪行为既遂前，主动放弃犯罪，该行为属于犯罪中止。根据刑法二十四条第二款，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，因此批文单位回购的该部分废物数量，应当从走私废物罪中予以扣除。
有观点会主张，走私废物罪是行为犯，只要伪报废物实际使用单位，就属于既遂。对此，需要注意的是，所有的行为犯都是结果犯，只是行为犯产生犯罪结果特别快，所以是行为犯。具体到走私废物罪，必须考虑到走私废物的保护法益是环境污染的实际危害与风险，在货物没有交由无环评资质的单位前，法益侵害无法形成，犯罪结果一直未出现，犯罪行为就一直无法完成。因此，在废物交由无资质的第三人前，出借批文的单位与借用批文的单位主动放弃犯罪，都属于犯罪中止。
第二，假如批文借用单位在借用批文时，就想把进口的废物交由有资质的企业进行生产利用，该行为原本即不是犯罪。亦即，批文借用单位在借用批文时，不是犯罪的着手。如此，出借批文的企业事后回赎该部分废物，并进行实际加工利用的，出借批文与借用批文的企业都没有着手犯罪，完全不构成犯罪。
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专职律师，广东知恒（广州）律师事务所高级合伙人，论衡·明理刑辩团队合伙人，广东省律师协会涉案企业刑事合规专业委员会副秘书长，广东省法学会刑法学研究会理事，佛山市禅城区人民检察院专家咨询委员会委员，广州市黄埔区人民检察院听证员。清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。
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